5006821-36.2020.4.03.6103

Órgão

Gab. 28 - DES. FED. DAVID DANTAS

Classe

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL

Destinatário

ROBERTO PEREIRA DA COSTA

Advogado

GUSTAVO ROBERTO BORGES PEREIRA COSTA (OAB 155763/MG)

Órgão

2ª Vara Federal de São José dos Campos

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

ROBERTO PEREIRA DA COSTA

Advogado

GUSTAVO ROBERTO BORGES PEREIRA COSTA (OAB 155763/MG)

Alega que, em contatos telefônicos com a agência do INSS, resultaram frustradas suas tentativas de resolução da questão. injustiçado, desesperado e descrente da idoneidade atual da gerência do INSS, após ter-lhe causado o ato antijurídico abusivamente e arbitrariamente recusar-lhe o atendimento de suas solicitações e esclarecimentos diversas vezes, em dar-lhe prestação justa e legal de sua legítima pretensão atuando como verdadeira Previdência Social elegeu a via da Ação Constitucional do Mandado de Segurança para a proteção do seu direito líquido e certo vulnerado por ilegalidade e abuso de poder causados por autoridade pública.

Com a inicial vieram documentos. Indeferido o pedido liminar. Devidamente notificada, a autoridade impetrada prestou informações. O INSS representada pela Procuradoria-Geral Federal, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.480/2002, requereu o seu ingresso no feito e apresentou parecer pela denegação da ordem de segurança. O Ministério Público Federal ofertou parecer no sentido de não restar caracterizado interesse público que justifique sua intervenção no feito.

Conforme determinado pelo juízo, o impetrante foi cientificado das informações prestadas pela autoridade impetrada. Nesta oportunidade, reiterou argumentos pela concessão da ordem e pugnou pela reunião da presente ação com o processo nº0403095-51.1995.403.6103. Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido. As partes são legítimas. Presente o interesse processual, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual. Preliminarmente, verifico não ser o caso de reunião da presente ação com os autos do processo nº0403095-51.1995.403.6103, porquanto estes últimos já se encontram em fase de cumprimento de sentença e a questão atinente a eventuais valores devidos não comporta discussão no presente writ, por não ser substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 STF), de modo que não há qualquer prejudicialidade no julgamento deste feito, conforme se depreende da fundamentação a seguir exposta.

Não havendo outras preliminares, passo ao exame do mérito. Cinge-se a controvérsia objeto destes autos à possibilidade de retratação ou desfazimento de opção por benefício, constatada, posteriormente, como desfavorável, ou seja, economicamente prejudicial ao segurado. No caso concreto, informou a autoridade impetrada que o impetrante recebia o benefício nº 134.329.232-5 desde a sua data de concessão (27/07/2004) até o mês de março deste ano, último pagamento em 03/03/2020 referente a 02/2020.

Em 19/03/2020 o INSS concedeu o benefício nº 185.891.750-3 por determinação judicial, com data de início do benefício em 30/06/1994, razão pela qual o benefício nº 134.329.232-5 foi cessado. A determinação para se conceder o benefício nº 185.891.750-3 se deu no processo judicial nº 0403095-51.1995.4.03.6103 da 2ª Vara Federal. Em sua defesa, alega o impetrante que não fez opção pelo benefício concedido judicialmente sob nº 185.891.750-3; ocorre que houve determinação judicial de sua implantação pois, somente em fase de execução foi comunicado que o segurado já se encontrava no gozo benefício nº 134.329.232-5.

Pois bem. É uníssono, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, o entendimento de que o segurado faz jus ao benefício que lhe for mais vantajoso, desde que preenchido os requisitos necessários para sua concessão, mormente em situação na qual houve nítida omissão da autarquia previdenciária em orientar o segurado acerca de qual benefício lhe seria mais favorável. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. CONCESSÃO DA ORDEM.

SENTENÇA

MANTIDA.

1. Quando for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção (Artigo 688, da INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, de 21 de janeiro de 2015).

2. Não há controvérsia a respeito do direito da impetrante ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. O que se questiona é o fato alegado pela autarquia de que o recebimento do benefício de auxílio-doença implantado por força de decisão judicial, com data de cessação em 01.11.2018, impede a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, por serem inacumuláveis. Todavia, como visto, o INSS deve conceder o melhor benefício ao segurado.

3. Remessa necessária não provida. (Remessa necessária cível 5000322-11.2017.4.03.6113, Relator: Desembargador Federal Nelson Porfírio, 10ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 14/08/2019) MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. IN-INSS-PRES Nº 77, DE 21/01/2015. IMPLANTAÇÃO DEFERIDA. LIMINAR MANTIDA. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA.

1. O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

2. Tal entendimento veio a ser expressamente consagrado no artigo 621, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06/08/2010, in verbis: "O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido." Tão justo e salutar é esse dispositivo transcrito que ele foi ratificado pela posterior Instrução Normativa INSS-PRES nº 77, de 21/01/2015, conforme a redação constante do seu artigo 687, absolutamente idêntica à desse artigo 621, inteiramente descumprido pela autarquia.

3. Tem direito o impetrante ao benefício requerido administrativamente, visto que cumpriu os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

4. Dispõe o art. 37, caput, da Constituição da República que a Administração Pública deve pautar-se segundo os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, bem como daqueles previstos no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/99, dentre os quais os da razoabilidade e da motivação.

5. Mantida a r. sentença a quo. Remessa oficial improvida. (Remessa necessária cível 5002380-45.2017.4.03.6126, Relator: Desembargador Federal Toru Yamamoto, 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 16/08/2019) A própria Instrução Normativa INSS/PRES nº77/2015, regulamentando o direito de opção, assim estipula: Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles. Ora, não se pode esperar que o segurado, normalmente leigo em matéria previdenciária, ao ser comunicado para manifestar opção entre benefícios cujo direito lhe foi reconhecido, esteja apto, por si só, a efetuar operações matemáticas que se desenvolvem a partir de regras jurídicas previamente estabelecidas.

E mais, cabe ao órgão concessor, através de seus agentes com função especializada, apresentar previamente os cálculos e esclarecer os pontos favoráveis e desfavoráveis dos benefícios objeto da opção a ser exercida, o que não se verificou no caso dos autos. De rigor, assim, o acolhimento da pretensão deduzida na inicial. Repiso que a questão atinente a eventuais valores devidos não comporta discussão no presente writ, por não ser substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 STF), devendo ser objeto do competente requerimento administrativo e, havendo lide, que se debata em ação própria.

Ante o exposto, consoante fundamentação expendida, com fundamento no artigo 487, inciso I do CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada e determinar à autoridade impetrada que proceda ao cancelamento da aposentadoria por tempo de contribuição nº 185.891.750-3, em nome do impetrante, e ao restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição nº 134.329.232-5 nos moldes já concedidos na via administrativa.

Oficie-se a autoridade coatora para ciência e imediato cumprimento desta decisão.

Intime-se o órgão de representação judicial do INSS para ciência do inteiro teor desta decisão, nos termos do caput do art. 13 da Lei 12.016/2009 c.c art. 9º da Lei 11.419/2006. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, de acordo com a Súmula 512 do STF, Súmula 105 do STJ e art. 25 da Lei 12.016/2009. Com ou sem recursos, remetam-se os autos ao Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região para o reexame necessário, nos termos do §1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se. Intime(m)-se. São José dos Campos, data da assinatura eletrônica. MÔNICA WILMA S.G.BEVILAQUA JUÍZA FEDERAL