5006830-74.2020.4.03.6110

É necessário, ao contrário, que esteja presente uma situação concreta que, caso não impedida, resulte na "ineficácia da medida", acaso concedida somente na sentença (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). Logo, sem que concorram esses dois requisitos - que são "necessários, essenciais e cumulativos" (STF, Medida Cautelar em Mandado de Segurança nº. 31.037/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 29/06/2012) -, não se legitima a concessão da medida liminar pleiteada, consoante enfatiza a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: "Mandado de segurança.

Liminar. Embora esta medida tenha caráter cautelar, os motivos para a sua concessão estão especificados no art. 7º, II da Lei nº 1.533/51, a saber: a) relevância do fundamento da impetração; b) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida a segurança". Não concorrendo estes dois requisitos, deve ser denegada a liminar" (STF, RTJ 112/140, Rel. Min. ALFREDO BUZAID) Ademais, a doutrina tem demonstrado inconfundível preocupação quanto à observância da reversibilidade, lecionando REIS FRIEDE que "(...) tanto a tutela cautelar como a tutela cognitiva antecipada, segundo os preceitos normativos aplicáveis às respectivas espécies, não podem suportar os riscos derivados da irreversibilidade de seus efeitos" (in Limites objetivos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela antecipatória.

São Paulo: LTr, 2000, p. 20). Importante esclarecer, ainda, que é medida provisória de cognição incompleta, destinada a um convencimento superficial que, pelo visto, não se compadece com o grau de persuasão necessário ao pronunciamento definitivo de mérito. Questão ainda atual, mas há muito tempo em discussão nos Tribunais pátrios, diz respeito à controvérsia travada em torno da inclusão ou não de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Não obstante o registro de divergência jurisprudencial outrora estabelecida quanto ao tema, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS e COFINS restou reconhecida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706, nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017”. De acordo com notícia extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378), “Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual (...) Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional.

Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal”.

Publicado o Acórdão, transcreva-se a ementa do julgado proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, sem qualquer outra digressão, tendo a Excelsa Corte acolhido a tese do contribuinte, não há mais controvérsia sobre a inconstitucionalidade acerca da inclusão ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. A par disso, saliento que o STF estabeleceu, ao tempo do julgamento dos embargos de declaração, que é o ICMS destacado nas notas fiscais que deve ser objeto de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto ao ICMS-ST (ou ICMS Substituição Tributária), em que pese entendimento desta magistrada, amparado pela jurisprudência do eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, tem-se que não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva, consoante julgamento proferido, em 28/02/2024, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp nn. 1.958.265 e 1.896.678 ao rito dos recursos repetitivos).

O STJ aprovou, assim, por unanimidade, a seguinte tese jurídica - Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).

2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).

3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.

4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." Grifei

9. Recurso especial desprovido. (grifos nossos) Quanto a modulação dos efeitos, em 26/06/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que observar-se-á como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF. Nesse contexto, considerando o precedente proferido, em rito especial, pelo Tribunal responsável pela uniformização da jurisprudência, e não havendo elementos, em cognição sumária, no sentido de estar submetida ao regime monofásico, há de ser reconhecido o direito de a Impetrante, na qualidade de contribuinte substituída, excluir valores de ICMS-ST da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, restando configurada a presença do fumus boni iuris a permitir a concessão da medida liminar quanto a este ponto.

Por seu turno, o periculum in mora exsurge da premência do recolhimento de tributos calculados sobre base indevidamente majorada, o que drena o capital de giro da impetrante e a expõe ao risco de sanções administrativas, impossibilidade de obtenção de CND e inscrição em cadastros de inadimplentes, prejudicando a continuidade de suas atividades.

Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR a fim de que a parte autora proceda ao recolhimento das contribuições destinadas ao PIS e da COFINS, excluídos das suas bases de cálculo os valores do ICMS e ICMS-ST destacados nas notas fiscais. Oficie-se à Autoridade Impetrada comunicando-a desta decisão e com intimação para que preste as informações no prazo de dez (10) dias. DÊ-se conhecimento à Procuradoria da Fazenda Nacional, nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/2009.

Após, com os informes ou transcorrido o prazo, vista ao Ministério Público Federal, para manifestação. Intimem-se. CAROLINA CASTRO COSTA Juíza Federal

Órgão

Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

GIANNINI SA

Advogado

JULIANA MARA FARIA (OAB 270693/SP)

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.