PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006841-36.2020.4.03.6100 / 13ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: LEM INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME Advogados do(a) AUTOR: ALBERTO MAIA CARVALHO - BA45001, MONYA PINHEIRO LOUREIRO - BA35625 REU: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO Advogados do(a) REU: FREDERICO GUILHERME PICLUM VERSOSA GEISS - SP201020, RENATA MOURA SOARES DE AZEVEDO - SP164338 S E N T E N Ç A Trata-se de ação proposta por LEM INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA - ME em face da EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO, visando à suspensão da cobrança de aluguéis referentes à concessão de uso de espaço comercial no aeroporto de Congonhas, em São Paulo, durante o período de calamidade pública em razão da emergência sanitária causada pelo Covid-19, bem como readequação dos valores devidos ao poder concedente nos 12 meses posteriores ao fim do período de calamidade.
A autora narra, em resumo, gozar de concessão para exploração de espaço de venda de souvenirs e bilhetes para eventos no aeroporto de Congonhas. Assevera que sua atividade econômica teria sido gravemente atingida pelos efeitos da epidemia da Covid-19, que teria resultado em drástica redução da circulação de passageiros no terminal aeroportuário. Afirma que o pagamento do aluguel avençado no contrato firmado com a INFRAERO teria sido inviabilizado pelas medidas de distanciamento social e pela determinação de fechamento do comércio no âmbito do aeroporto adotada pela concedente.
Liminar indeferida em id. 31224319. Em contestação a INFRAERO informa ter adotado medidas de mitigação do impacto econômico das consequências da pandemia, como a redução de alugueres e o diferimento da exigibilidade destes créditos. Ressalta que também foi fortemente atingida pela queda brusca do tráfego aéreo no período de pandemia, com o agravante de manter-se suas obrigações de manutenção da estrutura aeroportuária, mesmo sem a receita de tarifas pagas por passageiros.
Em réplica o autor repisa os argumentos da inicial, ressaltando a insuficiência das medidas de mitigação adotadas pela INFRAERO. Liminar deferida em id. 40050881 para garantir a adesão da autora às medidas de mitigação propostas pela INFRAERO.
É o relatório suficiente.
Decido. Ausentes questões preliminares ou prejudiciais, presentes os pressupostos de existência e os requisitos de validade processual, integrado e exercido o contraditório, estabilizada a decisão de indeferimento do pedido de prova pericial aduzido pela autora, e inexistentes outros pedidos de produção de prova, passo ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do Código de Processo Civil, art. 355,
I. A questão controvertida cinge-se ao direito da autora ao redimensionamento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão firmado com a INFRAERO em razão dos reflexos da emergência sanitária decorrente da Covid-19 sobre o objeto do contrato. A resposta é negativa, devendo os pedidos ser julgados improcedentes. A pretensão de readequação do equilíbrio econômico do contrato pode se fundamentar em três argumentos distintos na hipótese sob análise, suscitados pela autora: i) fato da administração; ii) previsão contratual; ou iii) aplicação da teoria da onerosidade excessiva.
Os argumentos serão analisados individualizadamente, uma vez que a presença de qualquer deles seria suficiente ao atendimento da pretensão da autora. Deve ser afastada de plano a existência de fato da administração capaz de justificar a readequação do contrato pretendida pela autora, como por ela afirmado em id. 31168616, p.
7. O fato da administração pode ser definido como a conduta ou comportamento irregular adotado pela Administração que inviabilize, para o particular, a execução do contrato (BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 32ª ed. p. 667). Trata-se, em outras palavras, da manifestação, no Direito Administrativo, da figura da violação dos deveres anexos do contrato, prevista no Direito Civil, que ocorre sempre que um dos contratantes adota posturas contrárias ao escopo da avença ou de sua função social, embaraçando ou inviabilizando seu adimplemento.
No caso em tela a adoção, pela INFRAERO, de medidas de restrição de circulação de passageiros ou do funcionamento do comércio no âmbito do terminal aeroportuário de Congonhas não configura fato da administração. Isto por duas razões. A uma porque descabe imputar unicamente à INFRAERO a redução do fluxo de passageiros no terminal de Congonhas. Grande parte da população brasileira se absteve voluntariamente de frequentar lugares e espaços públicos, como medida de autopreservação.
A duas porque a conduta da INFRAERO não é, a toda vista, irregular. As medidas de restrição de fluxo de pessoas ou do funcionamento de espaços de comércio não é uma conduta cujos convenientes possam ser imputados ao Poder Público, uma vez que se trata de meros reflexos da própria questão sanitária que lhes é anterior. O que o Poder Público fez foi, no exercício do poder de polícia que lhe é outorgado, instituir as medidas necessárias à preservação da ordem pública.
Destaco, nesse ponto, trecho elucidativo da obra de Maria Sylvia Zanella di Pietro: “Costuma-se equiparar o fato da Administração com a força maior, o que deve ser entendido em termos; em ambas as hipóteses, há a ocorrência de um fato atual (posterior à celebração do contrato), imprevisível e inevitável; porém, na força maior, esse fato é estranho à vontade das partes e, no fato da Administração, é imputável a esta.” (Direito Administrativo, 27ª ed. p. 293).
O segundo argumento trazido pela autora é o de previsão contratual do direito à readequação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato no contexto de calamidade pública, citando especificamente o art. 29.17 da avença, que prevê como causa de rescisão do contrato a “suspensão de sua execução, por ordem escrita da concedente, por prazo superior a 120 dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação”.
O autor entende que a previsão final da cláusula, que faz referência à opção pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas pelo contratante, abrigaria sua pretensão. Referida cláusula é uma cópia literal do disposto na então vigente L8666, art. 78, XIV, que trata das hipóteses de rescisão de contratos administrativos. A cláusula se coloca em harmonia com a lógica de alocação de riscos da L8666, que colocava sobre a Administração Pública o ônus de eventual consumação de fatos de força maior, como pode ser observado no art. 79, §2.
Não obstante, deve ser repisado que essa é uma cláusula que trata das causas de rescisão da avença, e deve assim ser interpretada. Isto implica dizer que a possibilidade de suspensão do cumprimento das obrigações da concessionária, mais especificamente o pagamento dos aluguéis, só estará presente quando estiver caracterizada a causa de rescisão prevista no item 29.17, por ser uma alternativa à resilição unilateral da avença.
Em outras palavras, apenas nos casos em houver paralisação, por ordem escrita do poder concedente, por mais de 120 dias, em contexto de calamidade pública, é que será possível, por força da cláusula 29.17 do contrato, a suspensão do cumprimento das obrigações da parte autora. O problema é que não há nos autos prova documental de eventuais ordens de fechamento por parte da INFRAERO tenham durado por mais de 120 dias no período de calamidade pública em razão da Covid-19.
Muito embora existam documentos que indiquem que houve restrição de funcionamento ou mesmo de fechamento, como o aviso de interrupção de energia, não há nos autos prova de que a execução do contrato tenha sido suspensa por mais de 120 dias. Relembro que sobre o autor recai o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, nos termos do CPC, art. 373,
I. Deve ser destacado que para fins de dar causa à interrupção do contrato só devem ser contados os dias em que houve efetiva suspensão de sua execução, ou seja, dias nos quais o próprio exercício da atividade econômica, sob a perspectiva da autora, foi inviabilizado pelo fechamento de sua loja. A mera redução no fluxo de pessoas no terminal que tenha afetado negativamente a atividade não pode ser tomado para fins de aplicação da cláusula 29.17, uma vez que não se trata de suspensão da execução do contrato imputável à concedente.
Como já dito acima, a abstenção de frequência a espaços públicos como aeroportos foi uma decisão pessoal de muitos indivíduos durante o período da pandemia. Além disso, deve ser destacado que o próprio contrato possui cláusula expressa e geral de alocação da matriz de riscos da avença, aplicável ao contrato na impossibilidade de aplicação do disposto na cláusula 29.17. A cláusula 38.2 prevê de forma expressa que constituem riscos suportados exclusivamente pelo concessionário a ocorrência de eventos de força maior.
Trata-se de cláusula livremente avençada pelas partes e que possui plena aplicabilidade ao caso, afastando qualquer pretensão de transferência à INFRAERO das consequências econômicas da emergência sanitária causada pelo Covid-19 por força de cláusulas contratuais. Resta, assim, perquirir a aplicabilidade da teoria da onerosidade excessiva ao caso concreto. Inicialmente, um breve reparo. Apesar de enunciadas de forma fungível na petição inicial da autora, as teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva não se confundem, muito embora sejam especificações da cláusula rebus sic stantibus.
A teoria da imprevisão, de matriz francesa, ser admissível a resolução por quebra da comutatividade contratual, desde que o fato que desequilibra o sinalagma seja imprevisível e extraordinário. A imprevisibilidade do fato é o principal elemento caracterizador da aplicação da cláusula rebus. Sendo o fato previsível, estar-se-ia diante de circunstância normal contratual, devendo este ser mantido e cumprido.
De outro vértice, a teoria da onerosidade excessiva, desenvolvida na Itália, dá maior ênfase ao efeito de onerosidade excessiva, em detrimento do fato gerador do desequilíbrio. Considera que a imprevisibilidade poderia incidir sobre a extensão dos efeitos do fato gerador, não necessariamente sobre o fato gerador de desequilíbrio em si. Assim, o fato poderia ser imprevisível, como no direito francês, ou imprevisíveis serem os efeitos do fato, este previsível.
Esta é a teoria adotada no Código Civil brasileiro, art. 478, como bem expõe o Enunciado 175 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “a menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz.”. Analisando o disposto no Código Civil, art. 478, entendo que não é caso de intervenção judicial no contrato firmado entre autora e ré, de forma a modificar a geometria de seu equilíbrio econômico-financeiro.
Perceba-se que a norma afirma que os acontecimentos extraordinários devem modificar o equilíbrio contratual de forma a criar “extrema vantagem” para a outra parte. Essa certamente seria a conclusão possível de uma análise que levasse em consideração apenas e tão somente o liame obrigacional entre as partes, uma vez que, em se tratamento de contrato de concessão de uso com fins eminentemente comerciais, a impossibilidade de exercício de atividade econômica correlata do concessionário compromete, para ele, o conteúdo da avença.
Entretanto, entendo que a interpretação da crise contratual posta não pode desconsiderar o contexto social em que ela ocorre, especialmente quando este contexto erode a requisito normativo da extrema vantagem para a parte contrária. As vicissitudes criadas pela crise sanitária atingiram não apenas a atividade econômica da autora, mas também, e com maior gravidade, a atividade econômica da ré. Como apontado pela INFRAERO em sua contestação, a empresa teve que manter aberta e em funcionamento toda a estrutura aeroportuária brasileira durante o período de pandemia, a despeito da queda drástica de voos e das respectivas tarifas pagas por usuários, fonte principal de renda da empresa pública.
Assim, a diminuição do público que frequenta Congonhas não atingiu apenas a atividade econômica da autora, mas também implicou grande impacto econômico para a ré. Nesse contexto entendo ser inadequado afirmar que o fato imprevisto que atingiu o contrato criou vantagem extrema para qualquer das partes. Isso é ainda mais verdadeiro quando se considera que a INFRAERO criou medidas próprias de readequação do equilíbrio contratual, às quais a autora aderiu por força de decisão liminar proferida neste processo.
Houve redução do preço de aluguel cobrado, e diferimento do prazo de pagamento dos valores, feitos sucessivamente durante os meses de pandemia. Entendo que essas medidas são plenamente eficazes à promover qualquer reequilíbrio da avença em discussão, sendo inadequada qualquer outra intervenção judicial neste sentido. Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos. Condeno a autora ao pagamento de custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, firmados em 10% do valor atualizado da causa.
Sem remessa necessária. Havendo recurso de apelação, intime-se a parte contrária para oferecimento de contrarrazões no prazo legal, remetendo-se então os autos ao e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Após, com o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos ao arquivo.
Publique-se. Intimem-se. Registrada eletronicamente. São Paulo, 29 de novembro de 2024 Gabriel Hillen Albernaz Andrade Juiz Federal Substituto SÃO PAULO, 29 de novembro de 2024.
