5006885-64.2024.4.03.6181

3. O deferimento da liminar; expedindo-se salvo conduto, para que as autoridades coatoras, se abstenham de adotar qualquer medida voltada a cercear a liberdade de locomoção do Impetrante e violação do seu domicílio, a apreensão de insumos, ferramentas e estrutura do cultivo, bem como transportar o remédio, portar e consumi-lo, para uso exclusivamente pessoal e com fins medicinais. No mérito, pede-se:

1. Requer a confirmação do pedido de liminar, conforme acima mencionado, mantendo em sentença os parâmetros do cultivo caseiro conforme o indicado pelo Laudo do Engenheiro Agrônomo;

2. O reconhecimento e acolhimento da legitimidade de escolha da via eleita se dar por meio da esfera criminal, tendo-se em vista os fundamentos expostos no presente writ;

3. Requer ainda seja reconhecida a inexistência de lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma especial, bem como a inexistência de crime, o que resulta na necessidade de expedição do salvo-conduto ao paciente, autorizando a manutenção das condutas praticadas, impedindo que as autoridades coatoras adotem qualquer medida voltada a cercear a liberdade de locomoção do paciente e violação do seu domicílio, a apreensão de insumos ferramentas e estrutura de cultivo.

4. Requer ainda que o Salvo Conduta resguarde as condutas necessárias para a continuidade e eficácia do tratamento, como transportar o remédio, portar e consumi-lo, para uso exclusivamente pessoal e com fins medicinais para além dos limites de sua residência.

5. Seja reconhecida a EXCLUDENTE DE ILICITUDE na realização da conduta de cultivar, preparar e utilizar Cannabis Sativa, diante da presença da do ESTADO DE NECESSIDADE E PELA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA FINCADO NA NECESSIDADE TERAPÊUTICA;

6. Devidamente instruída a presente ordem, seja dispensada a prestação de informações pelas autoridades policiais apontadas como coatoras conforme expressa previsão legal contida nos artigos 662 e 664 do Código de Processo Penal, concedendo vistas ao Ilustre Representante do Parquet para que possa apresentar parecer.

7. Seja declarada a não-recepção do art. 574, I, CPP (recurso de ofício contra decisão concessiva de Habeas Corpus) por sua incompatibilidade com os art. 5º, caput e incisos LIV e LV e art. 129, I e IX da Constituição Federal de 1988, certificando o trânsito em julgado e determinando-se o imediato arquivamento após o transcurso do prazo recursal, caso não seja interposto recurso voluntário. O pedido veio acompanhado dos seguintes documentos: (i) Documento de identificação em nome dos pacientes (IDs 336332246, fl. 1 e 336332245, fl.1); (ii) procuração (IDs 336332246, fl. 4 e 336332245, fl. 6); (iii) comprovante de residência em nome dos pacientes (IDs 336332246, fl. 2 e 336332245, fl. 2); (iv) declaração de hipossuficiência em nome do paciente (IDs 336332246, fl. 6 e 336332245, fl. 8); (v) declaração de ciência e concordância de finalidade do uso de salvo-conduto (IDs 336332246, fl. 8 e 336332245, fl. 12);; (vi) foto do cultivo em andamento (IDs 336332246, fls. 18 a 25); (vii) certificado de conclusão de curso de cultivo para fins medicinais (IDs 336332246, fl. 14); (viii) laudo técnico agronômico (IDs 336332246, fl. 26 a 29); (ix) orçamento dos medicamentos receitados (IDs 336332246, fls. 38 a 40 e 336332245); (x) contracheque (IDs 336332246, fl. 15 e 336332245, fl. 10); (xi) declaração do paciente sobre os efeitos do tratamento (IDs 336332246, fl. 44 e 336332245, fl. 26 a 27);; (xii) receituários (IDs 336332246, fls. 31 a 38 e 336332245, fl. 23 a 25);; (xiii) relatórios médicos (IDs 336332246, fls. 45 a 47 e 336332245, fl. 17 a 22); (xiv) atestado da ANVISA (ID 336332246, fl. 10 e 336332245, fl. 14)O pedido não foi apreciado em plantão durante o recesso judicial (ID 311118623) e o CEDIS apontou a existência do processo n. 5090608-43.2023.4.03.6301, em trâmite perante o juizado especial cível, no qual o paciente propôs ação para obtenção de auxílio acidente contra o INSS (ID 311128987) No ID 336467223 foi indeferido o pedido liminar.

Instado, o Parquet Federal manifestou-se pela concessão da ordem. (ID 337478119). Vieram os autos conclusos para Sentença.

É o relatório.

DECIDO. Dispõe o art. 5º, inciso, LXVIII, da CF: “LXVIII – conceder-se-á ‘habeas corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. O art. 647 do CPP dispõe: “Art. 647. Dar-se-á ‘habeas corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

Dois são, portanto, os pressupostos constitucionais de impetração do habeas corpus:

I) violência ou ameaça ao jus libertatis e

II) que o ato seja praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Tais pressupostos constitucionais, na lição de UADI LAMMÊGO BULOS, são diretrizes de observância obrigatória, sem os quais a ação não terá condições de prosperar (“Constituição Federal Anotada”, 5ª ed., Saraiva, 2003, p. 326). No caso dos autos, os Pacientes pugnam pela concessão de salvo conduto, alegando que Pedro é portador de Transtorno de Ansiedade Generalizada (CID-10 F40), Transtorno Depressivo Moderado (CID-10 F32.1) e insônia, enquanto Larissa é portadora de Transtorno Afetivo Bipolar e Depressão (CID: F32 / F31 / G47).

Em razão disso, alegam que fazem tratamento com utilização terapêutica do óleo de Cannabis. Sobre o tema, o artigo 2º, caput, e artigo 33, ambos da Lei n.º 11.343/2006 estabelecem o seguinte: Art. 2º - Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Art.

33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o - Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art.

28. § 4o - Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Evidentemente, a não concessão de ordem de salvo-conduto pode resultar em eventual autuação do paciente, tendo em vista os fatos retratados na inicial, considerando-se, ainda, a concreta possibilidade de vir o paciente a ser preso por importar sementes de maconha ou mesmo pelo cultivo dos vegetais e extração de seu óleo.

Isto porque não está pacificada na jurisprudência a atipicidade da importação de sementes para uso pessoal, havendo decisões considerando-a como crime de contrabando ou mesmo de tráfico de drogas. Além disso, a conduta prevista no artigo 28, caput e §1º da Lei n.º 11343/2006 é também considerada fato típico, ainda que esteja sub judice (RE 635.659/SP). Resta comprovada, assim, a possibilidade de violência ou ameaça ao jus libertatis.

Quanto à demonstração da plausibilidade da medida postulada, por outro lado, entendo que não restou presente. Como mencionado na decisão que indeferiu a liminar (ID 336467223), a especialidade do profissional de saúde que acompanha os pacientes não consta nos documentos juntados nos autos (ID33632246, fl. 45 e ID 336332245, fl. 23). Em consulta ao endereço eletrônico do Conselho Federal de Medicina, nota-se que o profissional possui especialidade registrada em ortopedia e traumatologia.

Além disso, não foram colacionados aos autos documentos essenciais para o esclarecimento da doença que acomete o paciente, em particular o histórico médico do paciente por especialista psiquiátrico, tratamentos e medicamentos já empregados, bem como a efetividade terapêutica de medicamento à base de cannabis. Eis o trecho da decisão (ID 311411046): Verifica-se que os laudos médicos e as prescrições de medicamento à base de cannabis em nome dos pacientes foram elaborados pelo Dr.

Jimmy Fardin Rocha – CRM 52.90737-5/RJ e 31800/BA, médico cuja especialidade não consta nos documentos juntados nos autos (ID33632246, fl. 45 e ID 336332245, fl. 23). Em consulta ao endereço eletrônico do Conselho Federal de Medicina, nota-se que o profissional possui especialidade registrada em ortopedia e traumatologia: Nesse contexto, os fatos indicam que o médico responsável pela prescrição não conta com a expertise necessária para avaliar, com melhores condições e segurança, o transtorno que acometem os pacientes.

Saliente-se que, conforme a jurisprudência do STJ, é cabível a concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis Sativa para fins exclusivamente terapêuticos, todavia, o requerimento deve estar acompanhado de receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado e chancelado pela Anvisa: "RECURSO ESPECIAL. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. RISCO PERMANENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SALVO-CONDUTO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANVISA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. [...]

21. No caso, uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso -, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos.

22. Se o Direito Penal, por meio da "guerra às drogas", não mostrou, ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes - e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que em tese se presta -, pelo menos que ele não atue como empecilho para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna, como pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais.

23. Recurso especial do Ministério Público não provido, confirmando-se o salvo-conduto já expedido em favor dos ora recorridos." (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022) Assim, em exame exauriente, entendo que deve ser ratificada a solução adotada em cognição sumária.

Ante o exposto, confirmo a liminar ID336467223, JULGO IMPROCEDENTE o presente Habeas Corpus e DENEGO a ordem requerida. Por fim, mantenho o sigilo dos autos, pois retratam situação íntima da saúde dos pacientes. Ciência às partes e às autoridades impetradas. Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com as formalidades pertinentes.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura digital. (assinado eletronicamente) SILVIO GEMAQUE Juiz Federal

Órgão

10ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

HABEAS CORPUS CRIMINAL

Destinatário

PEDRO HENRIQUE DE OLIVEIRA LEITE

Advogado

TAIS ELIAS CORREA (OAB 351016/SP)