5006954-53.2021.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006954-53.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELADO: IVAN MARCHINI COMODARO - SP297615-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006954-53.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELADO: IVAN MARCHINI COMODARO - SP297615-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Cuida-se de mandado de segurança em que se pretende ver excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS - valor destacado na nota fiscal -, bem como que seja reconhecido o direito à respectiva compensação.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, determinando a exclusão do ICMS, e autorizando a consequente restituição/compensação - considerando o valor destacado na nota fiscal -, respeitada a modulação fixada no julgamento do RE 574.706 e nos termos da legislação de regência. Submeteu ao reexame necessário. Irresignada, apelou a União Federal, sustentando, em apertada síntese, em preliminar, a perda de interesse de agir superveniente da impetrante relativamente ao ICMS e, no mérito, insurgindo-se quanto à compensação/restituição autorizada e, a final, acerca da impossibilidade de efetuar a referida compensação/restituição pela presente via mandamental no que atine às parcelas pretéritas ao seu ajuizamento.

Com contrarrazões, onde a impetrante suscita a aplicação de multa por litigância de má-fé, nos termos do disposto nos artigos 79 e 80, inciso VII, do CPC, subiram os autos a esta Corte para julgamento. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público a demandar a sua intervenção, opinou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5006954-53.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL, FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL Advogado do(a) APELADO: IVAN MARCHINI COMODARO - SP297615-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Inicialmente, afasto a alegação da União quanto à perda de interesse de agir superveniente da impetrante, nos termos do disposto no artigo 485, inciso VI, e § 3º, do CPC, uma vez que, em que pese, de fato, a decisão final do

C. STF sobre a questão, no RE 574. 706, consolidando o entendimento da não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, segue, a própria União Federal, interpondo incontáveis recursos sobre os mais variados pontos que abarcam a matéria, inclusive nos presentes autos, onde demanda o exame correspondente à compensação/restituição concedida. Ainda em preliminar, observo que, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 13, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." Sobre a matéria de fundo, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do

C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Cumpre anotar, ainda, que em recente julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E.

Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." No que diz respeito à impossibilidade de restituição administrativa - ou mesmo pela via judicial - dos valores referentes ao tributo pago a maior em sede de mandado de segurança, a r. sentença merece reforma.

De plano anoto que o mandado de segurança não é a via processual adequada ao reconhecimento do direito à restituição tributária na via administrativa. Uma situação é aquela em que o contribuinte formula pedido de ressarcimento/restituição administrativa, independente da intervenção do Poder Judiciário, e tem reconhecido esse direito pelo Fisco. Outra é a necessidade intervenção do Poder Judiciário em que se busca, em primeiro lugar, um pronunciamento quanto à inconstitucionalidade/ilegalidade da própria exação, e nesse caso o caput do artigo 100 da CF é muito claro a esse respeito, verbis: "Art. 100.

Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim". (destaquei) Embora pacificado pelo

C. STF a negativa quanto à atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos ao Mandado de Segurança, consoante enunciado das Súmulas 269 e 271, vinha reconhecendo, com fundamento em jurisprudência do E. STJ e desta

C. Corte, a possibilidade de provimento jurisdicional no sentido de facultar ao contribuinte, em substituição à declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213, STJ), a opção pelo pedido administrativo de restituição. Em complemento, considerando o caráter essencialmente mandamental do provimento, o que afasta aplicação da “fungibilidade” admitida pela Súmula 461 do STJ, entendo que o magistrado não está autorizado a determinar, como desdobramento do direito à opção pela restituição administrativa assegurada ao impetrante por decisão judicial, que a Administração Pública efetue o pagamento em espécie.

Com efeito, buscando compatibilizar esse entendimento, seja pela ausência de fase de liquidação da sentença mandamental, seja pela impossibilidade de abreviação, pela via oblíqua do Mandado de Segurança, da ordem de pagamento dos valores reconhecidos pela Fazenda Pública originados em pedidos administrativos de restituição de indébito ordenados pelo Poder Judiciário, passei a admitir, excepcionalmente, mas com fundamento em precedentes da Suprema Corte, a formulação de pedido ao Juízo Mandamental pelo regime de precatório daquele contribuinte que teve reconhecido efetivamente pelo Fisco o direito à restituição a partir de ordem judicial, a fim de preservar o comando do art. 100 da CF.

Nesse sentido: "EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.

1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental.

2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes.

3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente." (ADPF 250, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 26-09-2019 PUBLIC 27-09-2019 - destaquei) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma - destaquei). Com efeito, recorrente é instabilidade jurisprudencial acerca da questão, ora aceitando a restituição administrativa (AgInt no REsp 1922794/AC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 14/02/2022, DJe 22/02/2022), ora negando-a (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022), ora admitindo a expedição de precatório em mandado de segurança (RE 859175 AgR, Rel.

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 10/05/2016,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 01-06-2016 PUBLIC 02-06-2016), ora decidindo pela impossibilidade (AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 22/11/2021, DJe 29/11/2021). Demais disso, observo que inúmeros novos Mandados de Segurança estão sendo impetrados contra o Fisco exatamente por negativa quanto ao pagamento de valores apurados a partir dos pedidos administrativos de restituição determinados em Mandado de Segurança.

Por tais fundamentos, altero meu entendimento a fim de consignar, com todas as vênias, que o mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

Nesse sentido, inclusive de forma Monocrática, vem decidindo o

C. STF: “Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo: 'AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO '. (eDOC 10, p.

4) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 100 e 195, I, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se à aplicação de norma tributária atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Sustenta-se a impossibilidade de a restituição do indébito pela via administrativa, tendo em vista a regra constitucional prevista no art. 100 da Constituição Federal.

Alega-se que não se pode autorizar a restituição administrativa, ainda que deferida por decisão judicial com trânsito em julgado. Afirma-se a inviabilidade do mandado de segurança como instrumento para repetição administrativa de indébito judicial, ao argumento de afronta à isonomia. O tribunal de origem aplicou ao caso o tema 69 quanto à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Verifico que, posteriormente, o tribunal de origem homologou desistência parcial requerida pela parte recorrente (União), a qual informou o interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à possibilidade de se proceder à restituição do indébito através de mandado de segurança (eDOC 22).

É o relatório.

Decido. A irresignação merece prosperar. Na hipótese, o acórdão recorrido consignou a possibilidade de compensação/restituição dos valores reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, conforme se depreende do seguinte trecho da sentença: 'Portanto, os valores recolhidos indevidamente devem ser compensados nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c. artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

A compensação/restituição somente poderá ser formalizada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional. Fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, 'quantum' a compensar/restituir e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

Ante o exposto, confirmo a liminar e os pedidos, o JULGO PROCEDENTES que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o ICMS recolhido nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de efetuar, após o trânsito em julgado, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos últimos cinco anos e inclusive durante o curso da presente ação, com os tributos administrados pela RFB, nos termos da Instrução Normativa vigente, devidamente atualizados pela taxa Selic'. (eDOC 2, p.

5) Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento'. (RE 602.184 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.3.2012)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa.” (RE 1372080/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, Publicação: 03/05/2022 - destaquei) “Decisão Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa: 'PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVOS DESPROVIDOS.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº

53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.

3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.

4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’.

5. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

7. Agravos internos da União Federal e da impetrante desprovidos'(pág. 12 do documento eletrônico 27). Os embargos de declaração m seguida opostos foram desprovidos (doc. eletrônico 31). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se ofensa ao art. 100, da mesma Carta. Aduz a União que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de ordem judicial estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o art. 100 da Constituição (doc. eletrônico 51).

Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com base no julgamento do RE 574.706-RG/PR (Tema 69 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015. O referido órgão julgador, em juízo de retratação, aplicou a tese firmada no julgamento do mencionado processo paradigma, nos seguintes termos: '[...] encontrando-se a r. decisão recorrida em dissonância com a orientação do

C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 ED, impõe-se, em juízo de retratação, a adequação do julgado para, nos termos do artigo 1.040, II, c.c art. 932, V, ambos do Código de Processo Civil, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos acima consignados' (pág. 3 do doc. eletrônico 42). Assim, como a União manifestou interesse no prosseguimento do feito apenas no que concerne à impossibilidade de restituição administrativa, o apelo extremo foi admitido e encaminhado a esta Corte.

É o relatório necessário.

Decido. Inicialmente, registro que a presente decisão ficará restrita à análise da controvérsia envolvendo a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tendo em vista que o apelo extremo foi admitido apenas neste ponto (doc. eletrônico 45). A pretensão recursal merece acolhida. Verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente: 'AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE

SENTENÇA

CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros).

2. In casu, o acórdão recorrido assentou:

EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – DÁ-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos.

3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos

4. Agravo regimental a que se nega provimento'(RE 602.184 AgR, Rel. Min. Presidente Luiz Fux, Primeira Turma).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC/2015 c/c art. 21, § 1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa. Sem honorários advocatícios (Súmula 512/STF).” (RE 1367549/SP, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, Publicação: 02/03/2022 - destaquei) Portanto, in casu, evidente a impossibilidade de restituição pela via administrativa, cabendo apenas ao impetrante a utilização da compensação, na forma assegurada pela Súmula 213, do

C. STJ. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Id. 261598388- , considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 31/03/2021.

Finalmente, no que atine ao pleito de imposição de multa por litigância de má-fé, por força do disposto nos artigos 79 e 80, inciso VII, do CPC, apresentado pela impetrante em suas contrarrazões, anoto que não há como prosperar, eis que não subsumido à hipótese cogitada na lei adjetiva.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial no sentido de afastar a possibilidade da restituição pelo manejo de mandado de segurança, seja por expedição de precatório ou por intermédio da via administrativa, na forma aqui delineada, mantendo a r. sentença em seus demais e exatos termos. É como voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

INTERESSE DE AGIR PRESERVADO. ADEQUAÇÃO DO MANDAMUS. SÚMULA 213/STJ. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. ICMS: VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF.

RESTITUIÇÃO NA VIA MANDAMENTAL: IMPOSSIBILIDADE.

1. Inicialmente, afasta-se a alegação da União quanto à perda de interesse de agir superveniente da impetrante, nos termos do disposto no artigo 485, inciso VI, e § 3º, do CPC, uma vez que, em que pese, de fato, a decisão final do

C. STF sobre a questão, no RE 574. 706, consolidando o entendimento da não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, segue, a própria União Federal, interpondo incontáveis recursos sobre os mais variados pontos que abarcam a matéria, inclusive nos presentes autos, onde demanda o exame correspondente à restituição/compensação autorizada.

2. No que atine à compensação concedida, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

3. Nesse exato sentido, esta

C. Turma julgadora, na AC 5003121-69.2018.4.03.6120, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 10/07/2019, intimação via sistema na mesma data.

4. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do

C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

5. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069).

6. Cumpre anotar, ainda, que em recente julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se).

7. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis:

I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:

II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019.

8. O mandado de segurança não pode ser utilizado para assegurar o direito de opção pela restituição administrativa em lugar da compensação, na medida em que o contribuinte busca, invariavelmente, abreviar o recebimento do indébito tributário, deslocando-o da liquidação de sentença do rito processual comum, para a via administrativa, em manifesto confronto com as Súmulas 269 e 271 do STF, e violação ao artigo 100 da CF.

9. Precedentes: RE 1.372.080/SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 27/04/2022, DJe 03/05/2022; RE 1.367.549/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j. 24/02/2022, DJe 02/03/2022.

10. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compensação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Id. 261598388- , considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 31/03/2021.

11. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se dá parcial provimento no sentido de afastar a possibilidade da restituição pelo manejo de mandado de segurança, seja por expedição de precatório ou por intermédio da via administrativa, na forma aqui delineada, mantendo-se a r. sentença em seus demais e exatos termos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial no sentido de afastar a possibilidade da restituição pelo manejo de mandado de segurança, seja por expedição de precatório ou por intermédio da via administrativa, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des.

Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5006954-53.2021.4.03.6100 / 4ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A.

TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA, FLECHA S.A. TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA Advogado do(a) IMPETRANTE: IVAN MARCHINI COMODARO - SP297615 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de ação de mandado de segurança impetrado por FLECHA S.A TURISMO COMERCIO E INDUSTRIA EM RECUPERACAO JUDICIAL e filiais contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), objetivando a concessão de medida liminar para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária na EXCLUSÃO DO ICMS – DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS – DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, requerendo-se ainda seja determinado à AUTORIDADE COATORA que se abstenha de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicialmente – , a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN.

Sustenta, em suma, que a exigência tributária, expressa na indevida incidência das contribuições ao PIS e ao COFINS sobre o valor do ICMS é ilegal e inconstitucional, uma vez que o ICMS destacado nas operações de saída de mercadorias praticadas pela Autora constitui receita do Estado, e não do contribuinte, não integrando o conceito de faturamento ou de receita para fins de hipótese de incidência da matriz constitucional.

Ao final, requer a impetrante seja concedida a segurança para o fim de compelir a D. Autoridade Impetrada a abster-se de exigir da Impetrante a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, declarando-se, ainda, “o direito da IMPETRANTE repetir o indébito preferencialmente via restituição, e lhe sejam declarados o direito a compensação diretamente em sua escrita fiscal, nos termo da argumentação expendida no tópico “4” da presente acao, atualizado com a incidência de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mes a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 01.01.1996, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Impetrada quando da cobrança de seus créditos – com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela RFB (inclusive com tributos administrados pelas extintas SRF e Secretaria da Receita Previdenciária), e sem as limitações do artigo 170-A do CTN, afastando-se a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infralegal (v.g., a IN SRF n° 1.717/2017)”.

Ao ID 54250036 foi deferido o pedido liminar “para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, e nesse tocante, declarar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional, bem como para que se abstenha de promover, por qualquer, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN”.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, pugnando pela extinção do feito por ausência superveniente de interesse de agir (ID 55349265). O Ministério Público Federal, por sua vez, manifestou-se pelo prosseguimento regular do feito (ID 57327013).

É o relatório.

Decido. Inicialmente, afasto a preliminar de perda superveniente de interesse de agir, porquanto a impetrante objetiva, com o presente mandamus, a declaração ao seu direito de restituição do indébito, o qual não fora reconhecido pela autoridade impetrada. Passo, assim, ao exame do mérito. O mandado de segurança constitui ação constitucional de natureza civil, previsto na CF, 5º, LXIX, como instrumento de proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ademais, é da essência do mandado de segurança a prova pré-constituída das alegações, bem como do ato coator já realizado ou do justo receio de que venha a ser efetivado com ilegalidade ou abuso de poder. Estabelecidas essas importantes premissas, verifico que o mérito da questão posta em juízo já foi enfrentado por ocasião da apreciação do pedido liminar (ID 48297914), in verbis: “Cinge-se o cerne da controvérsia em saber se os valores do ICMS destacado nas notas fiscais compõem a base de cálculo da COFINS e também do PIS, as quais incidem sobre o faturamento das empresas.

A questão já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 574706/PR, em julgamento realizado no dia 15.03.2017, que, nos termos do voto da Relatora Ministra Carmem Lúcia, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" Para o STF, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), pois reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar, dessa forma, a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Não obstante, de rigor assinalar que o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração opostos no RE 574706/PR, acolheu-os em parte para modular os efeitos do julgado da seguinte forma: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Vale ressaltar que, embora o acórdão do RE 574706/PR ainda não tenha transitado em julgado, é entendimento assente ser desnecessário aguardar sua publicação para a eficácia do julgado, haja vista que tal ato já dá ensejo à sua aplicação (art. 1.035, § 11, do CPC). Assim se posiciona o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE 574.706. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acórdão, resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, cabe salientar o que restou consignado na decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Quanto à insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona.

A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado. - No tocante ao artigo 195, I, b da Constituição Federal, inexiste qualquer ofensa ao referido dispositivo constitucional.

A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", cabe reafirmar que deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, inexiste justificativa à inclusão do ICMS na base de cálculo das exações. - Por fim, no tocante aos artigos 489, § 1º, IV a VI, 525 § 13, 926 e 927 § 3º do CPC e 27 da Lei n.º 9.868/99, inexiste na decisão qualquer ofensa aos referidos dispositivos legais. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. - Negado provimento ao agravo interno. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002217-46.2017.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 12/03/2020, Intimação via sistema DATA: 17/03/2020). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CABIMENTO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.

SENTENÇA

MANTIDA. - Não merece guarida a alegação de a ausência dos requisitos para o deferimento da tutela jurisdicional provisória, haja vista que reconhecimento do direito à exclusão requerida teve por base o julgamento do julgamento do RE nº 574706, com repercussão geral. Desse modo, não há que se falar em violação dos arts. 300 e 311 do CPC. Preliminar rejeitada. - A questão da exação estadual já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. - Alega a UF, nas razões do apelo, que deve ser deferida a exclusão apenas no que toca aos valores de ICMS efetivamente recolhidos pela empresa (e não o destacado), porém razão não lhe assiste quanto a esse pleito. - O artigo 155, §2º, inciso I, da CF/88 estabelece a não cumulatividade desse imposto, a qual se perfaz no mundo fático por meio da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores.

Assim, parte do pagamento do ICMS é efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e tal fato jamais pode configurar impeditivo à sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, dado que, embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), não constitui receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS, cerne da análise contábil ou escritural desse tributo).

Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris: (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte, conforme requerido pelo impetrante. - Preliminar rejeitada.

Apelo da UF a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000176-93.2019.4.03.6114, Rel. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA MARTINS, julgado em 05/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020) Como se nota, a decisão pacificou o entendimento jurisprudencial sobre a questão no sentido de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa, e, em hipótese alguma, receita, entendimento que alcança também o PIS.

No caso em apreço, contudo, a parte impetrante busca provimento jurisdicional que lhe permita excluir da base de cálculo do PIS e COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais, e não apenas o efetivamente recolhido. Em que pese a União Federal insistir em adotar entendimento distinto, a questão foi devidamente enfrentada no julgamento do RE nº 574.706 pela Ministra Cármen Lúcia, que consignou que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal.

In vebis: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na 'fatura' é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." Desta feita, resta evidente a inaplicabilidade da Solução Consulta n.º 13/2018, que veda a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, permitindo apenas a exclusão do ICMS apurado na escrituração fiscal. Neste sentido: E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA

EXTRA PETITA. RESTRIÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

1. Embora parte da sentença esteja maculada pelo vício de nulidade, juridicamente não se pode conceber, em evidente homenagem ao princípio da economia processual, que esta mácula ultrapasse os limites da parcela viciada e contamine toda a sentença, impondo desnecessários sacrifícios e prejuízos às partes. Reconheço a nulidade existente para afastar as disposições da sentença que extrapolaram os limites do pedido, reformando-a neste aspecto.

2. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).

3. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015.

4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.

5. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.

6. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte.

7. Restrição de ofício da sentença aos limites do pedido. Apelação da União e remessa oficial não providas. (ApReeNec 5025271-07.2018.4.03.6100, Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019.) APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5002373-03.2018.4.03.6002 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: MS - COMERCIO DE MATERIAIS ELETRICOS E HIDRAULICOS LTDA - ME Advogado do(a) APELADO: JONATHAN PINHEIRO ALENCAR - MS21153-A E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO.

SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA.

1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do

C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069).

3. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis:

I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:

II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019.

4. Cumpre anotar, ainda, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste

C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag.

Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017.

5. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.º 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.º 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada.

Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.º 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.).

6. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do montante a ser recolhido aos cofres públicos.

7. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair efeito suspensivo, não merecendo, também nesse viés, prosperar eventual alegação da União Federal sobre o ponto - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019).

8. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (ApReeNec 5002373-03.2018.4.03.6002, Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, TRF3 - 4ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/12/2019.) TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. DELIMITAÇÃO DA TESE FIRMADA PELO STF NO RE 574.706 - TEMA

69. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SELIC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. O valor do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não se caracteriza como faturamento ou receita própria do contribuinte.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 em 15/03/2017, firmou o entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS.

3. Em observância à ratio decidendi adotada pela Suprema Corte no RE 574.706/PR, o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais das operações de venda do contribuinte. Precedentes do TRF-4ª Região.

4. Devida a repetição dos valores recolhidos a maior no tocante a essas contribuições.

5. Correção monetária devida a contar do pagamento indevido. Aplicação da taxa referencial SELIC (Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º).

6. Tratando-se de repetição de indébito, é indevida a incidência dos juros de mora sobre os créditos atualizados, porquanto cabíveis apenas após o trânsito em julgado.

6. A taxa SELIC tem dupla função (correção monetária e juros), remunerando o capital e recuperando a desvalorização da moeda. (RECURSO CÍVEL 5003542-60.2018.4.04.7016, GUY VANDERLEY MARCUZZO, TRF4 - PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO PR, 11/04/2019.) Presente, portanto, a verossimilhança das alegações autorais”. Desta sorte, adoto os argumentos tecidos como razões de decidir, concluindo pela procedência do pedido no que toca à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Não obstante, de rigor assinalar que o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração opostos no RE 574706/PR, acolheu-os em parte para modular os efeitos do julgado da seguinte forma: “O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Assim, a exclusão do ICMS destacado nas notais fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS somente se aplica após 15/03/2017. COMPENSAÇÃO Constatada a existência de pagamentos indevidos, a demandante faz jus à compensação dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais, a partir de 15/03/2017, devendo ocorrer somente após o trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A do CTN).

A compensação irá se operar na forma do artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação determinada pela Lei 10.637/02: Art.

74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) § 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. § 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação:

I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física;

II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação. § 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo. § 5o A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo."(NR) Os valores indevidamente recolhidos deverão ser atualizados somente pela SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Em razão do exposto, ratifico a liminar concedida e CONCEDO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, para: a) declarar que impetrante tem direito a excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/COFINS, sem qualquer penalidade ou coerção da ré; b) reconhecer o direito à compensação ou restituição das parcelas pagas a maior para o PIS e a COFINS a partir de 15/03/2017, a partir do trânsito em julgado desta sentença, incidindo a variação da taxa SELIC, assegurando-se à Administração a ampla análise e fiscalização da liquidez e certeza dos créditos e débitos sujeitos ao encontro de contas.

Após trânsito em julgado, em nada sendo requerido pelas partes, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Ciência ao Ministério Público Federal. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Intimem-se. Oficie-se. São Paulo, data lançada eletronicamente.

RAQUEL FERNANDEZ PERRINI Juíza Federal