PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006971-66.2020.4.03.6119 / 6ª Vara Federal de Guarulhos
AUTOR: VALDEVINO DE JESUS BARBOSA Advogado do(a)
AUTOR: LUCIANO MARTINS CRUZ - SP377692 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
I –
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta por VALDEVINO DE JESUS BARBOSA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS com vistas à revisão de seu benefício previdenciário de aposentadoria por idade (E/NB 41/162.160.435-4), com a condenação da autarquia ré ao pagamento das diferenças devidas, com todos os consectários legais desde a DER em 11/10/2012. Requer-se ainda a condenação do instituto réu ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 20.000,00.
A parte autora alega que sua aposentadoria foi calculada na via administrativa de forma desvantajosa, devendo-se proceder ao seu recálculo mediante a realização da média dos 80% maiores salários de contribuição do segurado, de todo o período contributivo inclusive os salários de contribuição vertidos antes de julho de 1994. Afastada a possibilidade de prevenção do Juizado Especial Federal, tendo em vista a desistência da ação apontada na certidão do Distribuidor.
Deferido o pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. Verificada a ausência de interesse do INSS na realização de prévia audiência de conciliação e determinada a citação do INSS (id. 38960853). Citado, o INSS apresentou contestação (id. 39664105). Instada a parte autora a apresentar réplica e ambas as partes a especificarem provas (id. 39736779). As partes não se manifestaram, embora regularmente intimadas.
Sobrestado o feito em razão do Tema Repetitivo nº. 1.102 do STF (id. 43117010). A parte autora requereu o levantamento do sobrestamento em razão do julgamento Tema Repetitivo nº. 1.102 do STF (id. 254178111 e 286608770). Os autos vieram à conclusão.
É o breve relatório.
Fundamento e decido.
II – FUNDAMENTAÇÃO Nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide é possível, porquanto a questão de mérito, sendo de direito e de fato, depende unicamente de prova documental, devidamente acostada aos autos, revelando-se suficiente à formação do convencimento deste órgão jurisdicional. Pontuo haver interesse de agir, pela contestação formulada pela autarquia previdenciária e porque despiciendo o requerimento administrativo prévio para ações revisionais, na forma do Enunciado n.º 78 Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais e do preceituado no Tema n.º 350 do Supremo Tribunal Federal, in litteris: Enunciado nº. 78 O ajuizamento da ação revisional de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo
I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;
II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;
III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;
IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir.
Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;
V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais (RE n.º 631.240/MG). Com relação ao pedido de suspensão do feito formulado pelo INSS até o julgamento em definitivo do Tema 1.102/STF, consoante entendimento jurisprudencial prevalecente no âmbito do E.
STF, a circunstância de o acórdão paradigma não haver transitado em julgado não impede que venha o magistrado julgar a causa, fazendo aplicação, desde logo, da sistemática da repercussão geral (Reclamação RCL 30.996 TP/SP, Ministro Relator Celso de Mello, 09/08/2018). Com relação à ocorrência da prescrição atinentes às parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, considerando que o pedido administrativo ocorreu em 11/10/2012, houve o decurso do prazo prescricional, uma vez que o presente feito foi distribuído em 17/09/2020.
Com relação ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, preceituado pelo artigo 103, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 13.846/19, importa notar que não se verificou a decadência, porquanto o benefício previdenciário teve como início dos pagamentos 08/11/2012 (id. 2477057 - pág. 01), sem o decurso de 10 (dez) anos, portanto. A sistemática de cálculo do salário de benefício sofreu profundas mudanças ao longo do tempo.
Nesse passo, o artigo 29 da Lei nº. 8.213/91 tinha a seguinte redação: Art.
29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. Posteriormente, as regras para cálculo do salário-de-benefício foram alteradas, sobretudo a partir da nova redação dada pela Emenda Constitucional nº. 20/98 ao artigo 202, que, na sua redação original, estabelecia a forma pela qual o salário de benefício da aposentadoria seria calculado.
Com efeito, a Lei nº. 9.876/99, criou regras distintas para o cálculo do salário benefício, a depender da espécie do benefício: Art.
29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº. 9.876, de 26/11/99)
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº. 9.876, de 26/11/99)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº. 9.876, de 26/11/99) Assim, o salário de benefício para os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (na forma do inciso II do artigo 29, acima mencionado).
Em relação aos benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, o artigo 3º, § 2.º, da Lei nº. 9.876/99 estabeleceu regras de transição para aqueles já filiados ao RGPS até a data da publicação daquela lei, in verbis: Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei nº. 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. (...) § 2º No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.
Existe uma lógica no tratamento diferenciado dado ao auxílio-doença e à aposentadoria por invalidez. Tais benefícios trazem a marca da imprevisibilidade de seus fatos geradores. Percebe-se claramente esse tratamento diferenciado inclusive quanto à carência daqueles benefícios, de apenas 12 contribuições, quando comparada àquela prevista para aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e aposentadoria especial, de 180 contribuições, na forma do que prescreve o artigo 25, incisos I e II, respectivamente, da Lei de Benefícios.
Compreensível, assim, que o legislador tenha levado em consideração o número de contribuições para o cálculo destes três últimos benefícios (aposentadoria por idade, por tempo de serviço e aposentadoria especial) e não tenha feito o mesmo em relação aos dois primeiros (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). No que se refere à aposentadoria por idade, também devem ser transcritos os arts. 32 e 188-A, ambos do Decreto nº. 3.048/99: Art.
32. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
I - para as aposentadorias por idade e por tempo de contribuição, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...) Art. 188-A. Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art.
32. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) § 1º No caso das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) Com efeito, para obtenção da RMI do benefício previdenciário em questão, deveria, nos termos da legislação supracitada, ser efetuada a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição desde julho de 1994 (artigo 3º da Lei nº. 9.876/99), desconsiderando os 20% (vinte por cento) menores.
Entretanto, em relação aos que já eram filiados ao RGPS na data da publicação da Lei nº. 9.876/99 foi estabelecida norma de transição, pela qual as contribuições vertidas para a Previdência Social a partir de julho de 1994 são utilizadas no período básico de cálculo (PBC). Conforme o extrato do CNIS (id. 42476478 - pág. 01), a parte autora filiou-se ao RGPS em 10/1971. Cumpridos os requisitos mínimos, foi concedido à parte autora o benefício de aposentadoria por idade (espécie 41), com data de início em 11/10/2012.
O Tema Repetitivo n.º 999, julgado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com base nos REsp 1554596/SC e REsp 1596203/PR, em acórdão publicado em 17/12/2019, firmou a tese de que “Aplica-se a regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3o. da Lei 9.876/1999, aos Segurado que ingressaram no Regime Geral da Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/1999”.
O INSS recorreu do Tema Repetitivo n.º 999 do STJ. A matéria foi discutida no Recurso Extraordinário (RE) 1276977, com repercussão geral (Tema Repetitivo nº. 1.102). Quanto ao mérito, o STF, por maioria de seis votos contra cinco, manteve a referida decisão do STJ. Prevaleceu, assim, o voto do relator, então Ministro Marco Aurélio, firmando a seguinte tese no Tema 1102: “O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da Lei 9.876, de 26.11.1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC 103/2019, tem o direito de optar pela regra definitiva, caso esta lhe seja mais favorável.”.
Na referida decisão, o Min. Marco Aurélio consignou expressamente que, sob o ângulo da razoabilidade, uma regra de transição não pode ser mais gravosa que a definitiva. Assim, o segurado vinculado ao RGPS tem direito a ter consideradas as contribuições previdenciárias realizadas antes de julho de 1994, caso essas contribuições melhorem o valor do seu benefício. Sendo assim, com o acolhimento da tese de revisão da vida toda, cabível a inserção no PBC dos salários de contribuição da vida inteira, e não apenas aqueles posteriores a julho de 1994 na esteira do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.
Em arremate, com o fim de proteger a segurança jurídica, a isonomia, bem como a estabilidade e coerência da jurisprudência abalizada pelos Tribunais Superiores, aplico a tese alinhavada nos Temas nº. 999/STJ e 1.102/STF. Os repetitivos vão ao encontro do dever de concessão do melhor benefício estampado nos artigos 687 e 688 da Instrução Normativa nº. 77/15, bem como no Enunciado nº. 05 do Conselho de Recursos do Seguro Social, dispensando a incursão sobre eventual inconstitucionalidade da regra de transição gizada no artigo 3º da Lei n.º 9.876/99.
Repetindo, tal entendimento se revela consentâneo com o caráter protetivo da regra de transição em jogo que não pode ser mais gravosa que a regra definitiva. Ademais, não se aplica a nova regra contida no artigo 26 da Emenda Constitucional n.º 103/2019, cuja média passa a ser calculada com 100% dos salários, com limitação do Período Básico de Cálculo a partir de 07/1994, uma vez que a concessão do benefício ocorreu antes de 12/11/2019.
Isto é: não se aplica neste caso o comando da Reforma que veta o descarte de 20% dos salários menores. O termo inicial da revisão (DIR) deverá ser fixado na data de 11/10/2012. Considerando a inexistência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pelo fato de o(a) segurado(a) já estar em gozo de benefício previdenciário, entendo não ser o caso de conceder a tutela antecipada.
III –
DISPOSITIVO
1. JULGO PROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o INSS réu a proceder à revisão da aposentadoria por idade (E/NB 41/187.938.409-1), desde a data do requerimento administrativo (DER) em 11/10/2012, observada a prescrição quinquenal, mediante a realização da média dos 80% maiores salários de contribuição do segurado, de todo o período contributivo inclusive os salários de contribuição vertidos antes de julho de 1994.
2. CONDENO, ainda, o INSS a pagar o valor das diferenças vencidas, desde a DIR acima fixada (DER/DIB/DIR). Após o trânsito em julgado, intimem-se as partes para cumprimento do julgado. Os juros de mora e a correção monetária, incidentes até a expedição do ofício requisitório, deverão ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da liquidação da sentença.
Os valores deverão ser corrigidos, mês a mês, desde o momento em que deveria ter sido paga cada parcela (súmula nº 08 do TRF3). Consoante o disposto no enunciado da Súmula nº 204 do Superior Tribunal de Justiça, no artigo 240, caput, do CPC e no artigo 397, parágrafo único, do CC, os juros moratórios incidirão a partir da citação válida.
3. Condeno a parte ré ao reembolso de eventuais despesas e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do artigo 85 do NCPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago.
O valor da condenação fica limitado ao valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do STJ).
4. Sentença não sujeita ao reexame necessário, uma vez que o valor das parcelas atrasadas não ultrapassará mil salários mínimos (artigo 496, § 3º, inciso I, CPC).
5. Em atenção ao que dispõe o Provimento Conjunto do TRF3 nº 71, de 12 de dezembro de 2006, e a Recomendação Conjunta nº 04/2012 do CNJ, informo a síntese do julgado: Nome do (a) segurado (a) VALDEVINO DE JESUS BARBOSA Benefício revisado Aposentadoria por Idade Número do benefício 41/162.160.435-4 Renda Mensal Inicial A ser calculada pelo INSS Data do início da revisão 11/10/2012 (com prescrição)
Publique-se. Intimem-se.
Registre-se eletronicamente. Guarulhos, data registrada no sistema.
