5007052-57.2020.4.03.6105

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007052-57.2020.4.03.6105 RELATOR: Gab.

19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: OMAMORI INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA. Advogado do(a) APELANTE: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por OMAMORI INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA, objetivando declarar o direito de não recolher as contribuições destinadas ao SESI, SENAI e ao INCRA, a partir da vigência da EC nº 33/2001, bem como a compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

A liminar foi indeferida. A sentença denegou a segurança. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e das Súmulas nº 521 do STF e 105 do STJ. A impetrante apelou, requerendo a concessão da segurança para afastar o ato coator que exige o recolhimento das contribuições ao INCRA, SESI e SENAI por ofensa à disposição contida no artigo 149, §2º, III, “a”, da Constituição Federal e, por conseguinte, declarar o direito compensar/restituir os valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, IV, do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de Súmula e Recursos Repetitivos representativos de controvérsia. A controvérsia cinge-se à exigibilidade das contribuições de intervenção no domínio econômico, destinadas às entidades terceiras e incidentes sobre a folha de salários, após a vigência da EC nº 33/2001, que deu nova redação ao artigo 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal.

Sustenta a impetrante que a alteração promovida pela EC 33/2001 no artigo 149 da Constituição Federal teria revogado a exigibilidade das mencionadas contribuições sobre a “folha de salários”, porquanto tal base de cálculo não integra o rol taxativo elencado no inciso III do § 2º, que prevê apenas a sua incidência sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação. Dispõe o inciso III do § 2º do artigo 149 da Constituição Federal de 1988: “Art. 149.

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. ................ § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.” Em que pesem os fundamentos adotados pela impetrante, a jurisprudência deste Tribunal, amparada no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que o rol do inciso III não tem natureza taxativa, apenas ampliou as hipóteses de incidência daquelas contribuições, trazendo alternativas de base de cálculo, sem retirar, contudo, a validade da sua exigência anteriormente prevista sobre a folha de salários.

Confira-se: 6ª Turma, ApReeNec- APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 5005812-53.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 09/03/2020, Intimação via sistema DATA: 17/03/2020; 6ª Turma, ApCiv- APELAÇÃO CÍVEL - 5001320-31.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 02/03/2020; 3ª Turma, ApCiv- APELAÇÃO CÍVEL - 5000866-78.2017.4.03.6119, Rel.

Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 23/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/05/2019; 4ª Turma, ApCiv- APELAÇÃO CÍVEL - 5000171-90.2018.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 25/10/2018, Intimação via sistema DATA: 12/12/2018. Esse também foi o fundamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para declarar a constitucionalidade das contribuições ao SEBRAE, à APEX e à ABDI após as alterações promovidas pela EC 33/2001 no julgamento do RE 603.624, proferido sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, que deu origem ao Tema 325 de repercussão geral, cuja ementa ora transcrevo:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 2.O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese.

Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001. (STF.

Tribunal Pleno. RE 603624. Relator para acórdão: Ministro Alexandre de Moraes. Data do Julgamento: 23.09.2020. Publicação DJe: 13.01.2021. Trânsito em julgado: 09.02.2021) O mesmo entendimento é aplicável às demais contribuições do chamado “Sistema S”. Mais especificamente em relação à contribuição ao INCRA, o Plenário daquela Corte Suprema, apreciando o Tema 495 de repercussão geral no RE nº 630.898, firmou tese de que "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001", conforme se depreende da ementa, in verbis: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário.

Higidez.

1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários.

2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88).

3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.

4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo.

5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01.

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. (RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 10-05-2021 PUBLIC 11-05-2021) Portanto, pacificado o entendimento quanto à inexistência de direito líquido e certo, deve ser mantida a sentença, que denegou a segurança.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da impetrante. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.