PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007121-75.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, KIIR INDUSTRIA, COMERCIO E CONSTRUCAO LTDA. Advogados do(a) APELANTE: MARCO ANTONIO SIMOES GOUVEIA - SP87658-A, INES PAPATHANASIADIS OHNO - SP268418-A APELADO: KIIR INDUSTRIA, COMERCIO E CONSTRUCAO LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: MARCO ANTONIO SIMOES GOUVEIA - SP87658-A, INES PAPATHANASIADIS OHNO - SP268418-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo interno interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a decisão que nos autos versando o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o direito de proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos, negou provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e deu provimento à apelação da impetrante.
Requer o provimento do recurso a fim de que o processo permaneça sobrestado a aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos frente ao acórdão do RE 574.706/PR (tema nº 69 de repercussão geral reconhecida), em nome da racionalidade e da segurança jurídica que devem nortear a atuação judicial. Foi apresentada resposta.
É o relatório decido. A decisão deve ser em parte reconsiderada. Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Opostos pela União embargos de declaração no RE 574.706, não havia necessidade de se aguardar o julgamento definitivo para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, podendo se extrair do voto da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS destacado nas notas fiscais é que deve ser excluído do conceito de receita, definição que, estando no conteúdo do pedido, é passível de solução na fase de conhecimento.
Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo. O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
VÊ-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
No caso dos autos, proposta a ação na data de 19.06.2017, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 2018, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo.
Ante o exposto, nos termos do art. 1.021, §2º, do CPC, em retratação, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial a fim de limitar a compensação autorizada ao limite temporal de 15/03/2017, mantendo no mais a decisão recorrida, e julgo prejudicado o agravo. Int. São Paulo, 24 de julho de 2021.
