PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara Federal de São José dos Campos Rua Dr. Tertuliano Delphim Júnior, 522, Parque Residencial Aquarius, São José Dos Campos - SP - CEP: 12246-001 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5007149-87.2025.4.03.6103 IMPETRANTE: OSCAR CALCADOS LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
SENTENÇA
I -
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança impetrado por OSCAR CALCADOS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP, em que requer a concessão da segurança para excluir os valores referentes à contribuição ao PIS e à COFINS de suas próprias bases de cálculo, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título nos últimos cinco anos.
Sustenta a impetrante que a inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, conhecida como cálculo "por dentro", viola o conceito constitucional de faturamento e receita previsto no artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Argumenta que tais valores constituem ônus fiscal e não integram o patrimônio da pessoa jurídica, invocando, por analogia, a ratio decidendi do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de cálculo dessas contribuições.
A inicial veio instruída com documentos (ID 429677607). O pedido de liminar foi indeferido (ID 429877784). A impetrante comprovou o recolhimento das custas processuais (ID 430862362 e 431205646). Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 431781987). Preliminarmente, sugeriu a suspensão do feito até o julgamento do Tema 1067 pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, defendeu a legalidade da incidência, sustentando que a legislação vigente determina expressamente a inclusão dos tributos na receita bruta.
Argumentou a inaplicabilidade do Tema 69 do STF ao caso em tela, dada a distinção dos regimes jurídicos, e discorreu sobre as regras de compensação e prescrição quinquenal. O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público que justificasse sua intervenção no feito (ID 432096926). A UNIÃO requereu seu ingresso no feito (ID 432121453 e 432141373).
É o relatório.
DECIDO.
II - FUNDAMENTAÇÃO Preliminarmente, a despeito da pendência de julgamento do Tema n. 1.067 pelo Supremo Tribunal Federal, não há qualquer determinação de suspensão nacional da tramitação dos processos que versem sobre a matéria. A suspensão de processos decorrente de recursos repetitivos está submetida a um regramento específico (artigo 1.037, II, do CPC). Sem que haja determinação expressa de suspensão pelo Relator na Corte Superior, não cabe aplicar ao caso a suspensão por prejudicialidade externa a que se refere, genericamente, o artigo 313, V, "a", do CPC.
Ademais, presentes as condições da ação (legitimidade das partes e interesse de agir) e atendidos os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, passo ao exame do mérito. Controvertem as partes quanto à existência (ou não) de direito de excluir os valores pagos a título da COFINS e da contribuição ao PIS de suas próprias bases de cálculo. Como sabido, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Ao que se extrai do voto condutor, o valor relativo ao ICMS representa ingresso meramente de caixa ou contábil, não representando real faturamento ou receita da pessoa jurídica. Com a devida vênia a respeitáveis entendimentos em sentido diverso, tenho que essa orientação não se aplica ao caso em discussão. Conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal a partir da definição de receita pública cunhada por Aliomar Baleeiro, receita bruta é "o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições" [BALEEIRO, Aliomar.
Uma introdução à ciência das finanças.
14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 116. No mesmo sentido: OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Reconhecimento de Receitas - Questões Tributárias Importantes (uma Nova Noção de Disponibilidade Econômica?)". In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-contábeis (Aproximações e Distanciamentos). v.
3. São Paulo: Dialética, 2013. p. 299. STF, Tribunal Pleno, RE n. 606.107/RS, rel. Min. Rosa Weber, j. 22.05.2013, DJ 25.11.2013.]. Diferentemente do que ocorre com o ICMS (ou mesmo o ISS), que pode ser destacado na nota fiscal e seu valor integralmente transferido ao adquirente ou consumidor final dos produtos ou serviços, a COFINS e a contribuição ao PIS constituem-se em receitas tributárias do sujeito passivo.
Assim, sua dedução só seria cabível se os tributos incidissem sobre a receita líquida (não bruta), o que não é o caso, especialmente diante da redação do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77 (incluído pela Lei nº 12.973/2014), que prevê expressamente a inclusão dos tributos sobre ela incidentes. Aceitar a lógica apresentada pela impetrante imporia excluir não só o valor destinado a custear o PIS e a COFINS, mas quaisquer despesas tributárias, desvirtuando o conceito de receita bruta ou faturamento, que não se confunde com o de renda ou lucro.
Isto é, não pressupõe a dedução de despesas, tributárias ou não, mas considera meramente as entradas, pouco relevando que parte delas será destinada ao pagamento de contribuições ou qualquer outro fim que não o acréscimo patrimonial da empresa. Logo, não há sentido em realizar as exclusões pretendidas, eis que seus valores estão compreendidos no conceito de receita bruta, por restar incorporado ao preço das mercadorias e serviços prestados.
Tampouco há ofensa aos artigos 62 e 146, III, "a", da Constituição, na medida em que não se trata de definição da base de cálculo do tributo, mas uma base de cálculo que deriva do próprio arquétipo constitucional das referidas contribuições, que podem incidir sobre a receita bruta (não líquida). Nestes termos, ausente autorização legal específica, tais grandezas devem ser incluídas nas bases imponíveis de ambas as contribuições.
Veja-se, ainda, que não há qualquer conceito de direito privado que tenha sido alterado pela norma tributária, ao contrário, são conceitos constitucionais perfeitamente observados pela legislação. É igualmente oportuno recordar que o Supremo Tribunal Federal, quando examinou a questão relativa à inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, proclamou sua constitucionalidade, como se vê do RE 582.461, também em regime de repercussão geral.
No sentido das conclusões aqui expostas são os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO INTERNO - REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO EFEITOS STF - OPOSIÇÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PIS/COFINS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA RETIFICAR
DECISÃO
ANTERIOR QUE DEU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. Não há falar em ocorrência de preclusão consumativa pela interposição anterior de agravo interno, uma vez que esta se deu antes da decisão monocrática que deu provimento aos embargos de declaração, corrigindo suposto erro material e ampliando os termos da decisão monocrática proferida para excluir as contribuições do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo.
2. No que se refere à oposição de embargos de declaração frente à decisão do STF, eventual modulação do julgado não impede o imediato julgamento dos recursos pendentes.
3. Impossibilidade de sobrestamento do feito, pois, consoante entendimento firmado pelo STJ, o instituto exige expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73.
4. Retifico entendimento esposado na decisão que deu provimento aos embargos de declaração, pois a pretensão da impetrante em excluir o valor das próprias contribuições das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS nos recolhimentos vincendos destas exações é tema que envolve créditos públicos que não cabe ao Judiciário dispensar inopinadamente. Até porque o STF já entendeu constitucional a incidência do ICMS sobre si mesmo (cálculo "por dentro" - AI 651873 AgR, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-03 PP-00372, etc.), sendo incabível invocar o quanto decidido pelo STF no RE nº 574.706 porque o caso aqui tratado se refere à tributação distinta.
3. Agravo interno parcialmente provido para retificar a decisão monocrática que deu provimento aos embargos de declaração, no ponto em que houve a exclusão das contribuições do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 371404 0002198-28.2017.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2018) PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO DO RE 574.706-PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS.
1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. Afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº
53) supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo. Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº 574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.
3. No tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS expirou em outubro/2010.
4. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
5. Incabível afastar a inclusão dos valores das próprias contribuições nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, já que não se pode estender os motivos determinantes do paradigma a outras matérias que não foram objeto do julgamento em repercussão geral.
6. O entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal aplica-se tanto ao regime cumulativo (Lei 9.718/98) quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS (Leis 10.637/02 e 10.833/03). A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei 9.718/98 antes da novidade legislativa.
Nesse sentido, AC 0004646-42.2015.4.03.6100/SP, SEXTA TURMA, Rel. DES. FED. JOHONSOM DI SALVO, D.E. 12.01.2018.
7. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
8. Agravos internos desprovidos. (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 368627 0007976-95.2016.4.03.6105, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/08/2018) Além disso, não se pode falar em violação à capacidade contributiva. De acordo com essa norma, a tributação somente pode ter por objeto hipóteses que revelem manifestação de riqueza, devendo o tributo ser graduado de forma proporcional à riqueza manifestada.
Essa capacidade, contudo, não é medida de forma fixa. Embora a capacidade de contribuir seja qualidade a ser verificada em relação a cada pessoa, um mesmo contribuinte terá capacidades diferentes a depender do fato gerador ocorrido/realizado. No caso concreto, em se tratando de tributos incidentes sobre a receita bruta, que não se confunde com os conceitos de receita líquida, renda ou lucro, a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo decorre do próprio fato gerador desses tributos.
III -
DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e, por conseguinte, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Custas pela impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Ciência ao Ministério Público Federal. Sentença não submetida ao duplo grau de jurisdição (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).
Decorrido o prazo legal para recurso e nada mais requerido, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.
Cumpra-se. Intimem-se. São José dos Campos, data da assinatura eletrônica. FERNANDO MARIATH RECHIA Juiz Federal Substituto
