5007208-60.2020.4.03.6100

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

OLIVEIRA E OLIVI ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogados

MARCOS VINICIUS COSTA (OAB 251830/SP), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR (OAB 128515/SP)

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

OLIVEIRA E OLIVI ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogados

MARCOS VINICIUS COSTA (OAB 251830/SP), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR (OAB 128515/SP)

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

OLIVEIRA E OLIVI ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogados

MARCOS VINICIUS COSTA (OAB 251830/SP), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR (OAB 128515/SP)

Órgão

17ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

OLIVEIRA E OLIVI ADVOGADOS ASSOCIADOS

Advogados

MARCOS VINICIUS COSTA (OAB 251830/SP), ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR (OAB 128515/SP)

C. STJ, publicada em 18/12/2020, os REsps nºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR foram submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.079), sendo determinada a suspensão, em todo o território nacional, dos processos envolvendo o tema. Ocorre que, em 02/05/2024, foi publicada decisão nos REsps nºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, julgando o tema. Nos termos do art. 1.040, inciso III, do Código de Processo Civil, foi publicado o acórdão paradigma, “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior”.

Desta forma, a retomada de processos sobrestados não se vincula ao trânsito em julgado dos recursos repetitivos. A questão pode ainda ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no entanto, não há determinação de suspensão dos processos envolvendo o tema na primeira instância. Desta forma, considerando a publicação do acórdão nos REsps nºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, não subsiste óbice ao prosseguimento do feito.

Passo ao exame do mérito. A respeito do tema, o

C. STJ proferiu decisão nos REsps nºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR (Tema nº 1.079), fixando a seguinte tese: “i) o art. 1° do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4°, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1°, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3° expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1°, 1, do Decreto- Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.” (grifo nosso) Em razão da relevância e abrangência do tema, foi deferida a modulação dos efeitos para limitar a base de cálculo a 20 (vinte) salários mínimos até data de publicação do acórdão (02/05/2024) e apenas para empresas com ações ajuizadas, nas quais houve liminar favorável ao contribuinte: "(...) Assim, proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência a estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se, em meu sentir, modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão." Acrescento que o recurso repetitivo analisado pelo

C. STJ tratou apenas das contribuições ao SENAC, SENAI, SESC e SESI, conforme destaco: “A questão ora debatida, portanto, diz com a necessidade de se definir se o limite de vinte salários-mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", destinadas, in casu, ao SENAI, SESI, SESC e ao SENAC, nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986.” Grifos nossos.

Ademais, a modulação dos efeitos é competência exclusiva das Cortes Superiores, não cabendo estendê-la às demais contribuições objeto do pedido não apreciadas no julgamento da tese vinculante. Menciono decisão do E. TRF da 3ª Região: “MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO SUPERIOR A VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Trata-se de mandado de segurança com objetivo de declarar indevida a exigência das contribuições previdências, ou que seja determinado o recolhimento limitado à 20 salários mínimos, bem como reconhecido o direito a compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

2. Não há que se falar em inclusão no polo passivo das entidades terceiras, visto que inexiste qualquer vínculo jurídico ente elas e o contribuinte, sendo tais entidades apenas destinatárias da arrecadação.

3. Com efeito, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização e cobrança das contribuições destinadas às entidades terceiras, tendo entidades terceiras, às quais se destinam os recursos arrecadados, mero interesse econômico, mas não jurídico, conforme se depreende dos arts. 2º e 3º, caputs, da Lei nº 11.457/2007.

4. Desse modo, inexistindo interesse jurídico não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário e ou mesmo intervenção das entidades como assistente simples.

5. O

C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1898532/CE e REsp 1905870/PR (Tema 1079) pelo sistema dos recursos repetitivos, decidiu acerca da questão.

6. Insta salientar que embora refira-se de forma específica ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, a decisão já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia.

7. Portanto, em conformidade com o entendimento firmado de que os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, conclui-se que as contribuições ao INCRA, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT e SEBRAE não estão submetidas ao teto de vinte salários, devendo ser provida, neste ponto, a remessa necessária e a apelação da União Federal.

8.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao modular os efeitos de sua decisão quanto às contribuições ao SENAI, SESI, SESC e SENAC, determinou que somente às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento favorável, aplica-se a limitação da base de cálculo, até a publicação do acórdão (02/05/2024).

9. Desta feita, quanto às contribuições ao SENAI, SESI, SENAC SESC, a impetrante faz jus ao limite de vinte salários mínimos aplicável à apuração da base de cálculo até 02/05/2024 data da publicação do acórdão.

10. Cumpre destacar que não procede o entendimento no sentido de que o limite de vinte salários-mínimos para base de cálculo das contribuições a terceiros seria aplicado individualmente sobre a remuneração de cada empregado, e não sobre a totalidade da folha de salários da empresa, uma vez que tal entendimento estabelece uma restrição não existente na jurisprudência específica sobre a matéria ora discutida.

11. Ressalte-se que é uma minoria que percebe remuneração neste patamar, e que, por consequência, o resultado para a maioria dos empregadores contribuintes seria diminuto ou inexistente. Portanto, não se vislumbra amparo legal ou jurisprudencial, sequer na legislação revogada, para que a base de cálculo total das contribuições a terceiros seja limitada a 20 salários-mínimos sobre a remuneração de cada empregado.

12. Assim, o limite de 20 salários-mínimos deve incidir sobre a totalidade da folha de salários.

13. Configurado o indébito fiscal nos termos acima mencionados, passo à análise dos critérios relativos à compensação.

14. Em relação à compensação tributária, o regime aplicável, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda (RESP 1.137.738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

15. O presente mandado de segurança foi impetrado em 13/07/2020, portanto na vigência da LC 104/01 e da Lei 10.637/2002.

16. A nossa jurisprudência já se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado de segurança para declaração do direito de compensação, conforme o enunciado 213 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

17. Por ter sido comprovada a condição de contribuinte, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido.

18. Cabe destacar que o art. 74 da Lei 9.430/1996 - alterado pela Lei 10.637/2002 - autorizou o sujeito passivo a apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, e utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

19. Entretanto, devem ser observados os requisitos do artigo 26-A, da Lei 11.457/2007 (alterada pela Lei 13.670/2018) no que se refere à compensação de débitos relativos às contribuições sociais previdenciárias previstas nos artigos 2º e 3º da mesma lei.

20. A compensação, por seu turno, somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão proferido neste processo, em face do disposto no art. 170-A do CTN, instituído pela LC 104/2001.

21. Desnecessário, todavia, o prévio requerimento administrativo.

22. A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal aprovado pela Resolução nº 267/2013 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça, que inclui os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais, bem como a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.

23. No tocante aos juros moratórios, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

24. Remessa oficial e apelo da impetrante e da União parcialmente providos. Apelo do SESI e SENAI não provido.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec. nº 5003050-78.2020.4.03.6126, Intimação via sistema DATA: 09/10/2024 Rel. Des. Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE e MARCELO MESQUITA SARAIVA). Grifos nossos. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 24/04/2020 e a ordem liminar foi deferida em 25/042020 (id n. 31366455), de sorte que o provimento em questão se encontra albergado pela modulação de efeitos realizada pelo

C. STJ, conforme acima destacado. Assim, em observância ao disposto no art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil, de rigor a manutenção da medida liminar outrora deferida até 02/05/2024. No mais, considerando que o caso concreto analisado pelo Superior Tribunal de Justiça não tratou das contribuições ao salário-educação (FNDE), SEBRAE, INCRA, SENAR E SEST, passo a analisar cada uma dessas contribuições sem os limites vinculantes da Instância Superior. a) SEBRAE e INCRA As contribuições destinadas ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE possuem natureza de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, conforme já assentado pelo

C. STF no RE nº 396266, relatoria do Ministro Carlos Velloso: “- A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC.

Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F” As alíquotas e a base de cálculo dessa forma de contribuição foram delimitadas pelo art. 8º, § 3º da Lei nº 8.029/90: “Art. 8º (...) §3o Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: a) um décimo por cento no exercício de 1991; b) dois décimos por cento em 1992; e c) três décimos por cento a partir de 1993.” Por sua vez, o

C. STF declarou a constitucionalidade das contribuições devidas ao SEBRAE, com fundamento na Lei nº 8.029/90, no RE nº 603.624 (Tema nº 325), Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, inclusive relativamente à base de cálculo sobre a folha de salários. Destaco trecho do voto do Ministro Relator, Alexandre de Moraes: “O art. 149, § 2º, III, da Constituição, de fato, codificou quais as materialidades poderiam ser aproveitadas para fins de tributação por CIDEs e contribuições sociais.

Mas ele é taxativo apenas no que diz respeito às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados, em conexão com a disciplina do art. 177, § 4º, da CF. Quanto às CIDEs e contribuições sociais em geral, entre as quais as contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI sobre a folha de salários, não se operou uma tarifação do espectro de materialidades tributáveis, mas mera exemplificação.” A Corte manteve o posicionamento para as contribuições ao INCRA, apreciadas no RE nº 630.898 (Tema nº 450), Relatoria do Ministro Dias Toffoli: “Recurso extraordinário.

Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário.

Higidez.

1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários.

2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88).

3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.

4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo.

5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01.

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. Tese É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001." b) Salário-educação (FNDE) A contribuição destinada ao salário-educação é regida pela Lei n° 9.424/96, com alíquota de 2,5% sobre o total das remunerações, conforme destaco: "Art

15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991." Nesse sentido, menciono entendimento do E.

TRF da 3ª Região: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. LIMITE DA BASE DA CÁLCULO. 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. LEI Nº 6.950/81. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - A Suprema Corte, em 23.09.2020, apreciou o Tema 325 da repercussão geral, fixando a tese que : "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". - Quanto ao pedido subsidiário, o E.

STJ firmou entendimento no sentido de que o artigo 4º da Lei nº 6.950/81, permanece vigente para a apuração das contribuições destinadas a terceiros/parafiscais, aplicando-se o limite de 20 (salários mínimos). - Assim, o disposto no 3º do Decreto-Lei n.º 2.318/86 aplica-se somente às contribuições previdenciárias. - A contribuição destinada ao Salário Educação possui regras próprias, entre elas o art. 15 da Lei nº 9.424/96, que prevê alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, de modo que inaplicável a tal contribuição a limitação da base de cálculo a 20 salários-mínimos. - Salienta-se, ainda, que o art. 1º, da Lei 9.766/1998, que alterou a legislação regente do Salário-Educação, disciplina que a contribuição social do Salário-Educação obedecerá aos mesmos prazos e condições aplicados às contribuições sociais e demais importâncias devidas à Seguridade Social, ressalvada a competência do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, sobre a matéria. - Recurso parcialmente provido para suspender a exigibilidade das contribuições destinadas ao INCRA, Senac, Sesc e Sebrae incidentes sobre base de cálculo que ultrapasse 20 salários mínimos. (TRF3 - 4ª Turma, Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE , AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5019487-45.2020.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE ..RELATORC:, , e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/12/2020). (grifo nosso).

Sendo assim, quanto ao salário educação, há norma expressa que define como base de cálculo a totalidade e remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sendo inaplicável a limitação da base de cálculo a 20 salários-mínimos. c) SEST A contribuição destinada ao Serviço Social do Transporte – SEST e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT, instituída pela Lei nº 8.706/1993, possui disciplina própria e não foi objeto do julgamento do Tema 1.079 do STJ, o qual se limitou às contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.

Assim como ocorre com as contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, FNDE, APEX e ABDI, não há fundamento legal que limite a base de cálculo do SENAT ao teto de vinte salários mínimos, razão pela qual também deve ser afastada a pretensão da impetrante quanto a tal exação. d) SENAR A contribuição destinada ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – SENAR possui natureza de contribuição de interesse das categorias profissionais, prevista no art. 240 da Constituição Federal, e encontra disciplina específica na Lei nº 8.315/1991 e no Decreto nº 566/1992.

Assim como ocorre com as contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, FNDE, APEX, ABDI e SEST, não há qualquer norma que estabeleça limite de vinte salários mínimos para a base de cálculo da contribuição ao SENAR, razão pela qual também não se aplica a limitação pretendida pela parte autora. Nesse sentido, a jurisprudência tem reiterado que a limitação do art. 4º da Lei nº 6.950/1981 não alcança o SENAR, por se tratar de contribuição cuja disciplina não foi examinada no Tema 1.079/STJ e cuja base de cálculo não foi objeto de norma que fixe teto vinculado ao salário mínimo.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido da exordial. Procedi à resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do CPC. Casso a tutela anteriormente deferida, com a exceção da suspensão da exigibilidade das contribuições para o SENAC, o SESC, o SENAI e o SESI, sobre a parcela salarial que superou o teto de vinte salários-mínimos, entre a data da concessão da liminar (25/04/2020) e a data da publicação da decisão do

C. STJ (02/05/2024), conforme modulação de efeitos estabelecida no julgamento do Tema 1.079 do STJ. Considerando a ausência de condenação, com base no §2º do art. 85 do CPC, c/c o §4º, III do aludido dispositivo, condeno a autora na verba honorária que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, mais despesas processuais comprovadamente incorridas pela ré (CPC, art. 84). Custas já recolhidas pela parte autora.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo observadas as formalidades legais. À CPE:

1 –

Publique-se.

2 – Intime(m)-se as partes.

3 - Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo observadas as formalidades legais. São Paulo, data de assinatura eletrônica. JGM RICARDO DE CASTRO NASCIMENTO Juiz Federal