PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007289-97.2025.4.03.0000 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO AGRAVANTE: ALIANCA METALURGICA S A Advogados do(a) AGRAVANTE: EDILSON FERNANDO DE MORAES - SP252615-A, JEFFERSON ALVES LEMES - SP338887-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALIANÇA METALURGICA S.A., contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo de origem que não conheceu da exceção de pré-executividade no que diz respeito à inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e; rejeitou a exceção de pré-executividade quanto à alegação de prescrição.
Alega a agravante, em síntese, a necessidade de reforma da decisão agravada, para que seja concedida a tutela com o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, por conseguinte, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V do Código Tributário Nacional. Contraminuta não ofertada.
É o relatório.
DECIDO. O presente caso comporta julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que confere ao Relator poderes para, monocraticamente, negar e dar provimento aos recursos. Na eventual mácula da decisão singular, não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do recurso de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019).
O recurso deve ser desprovido, pelas razões abaixo explicitadas. A exceção de pré-executividade, admitida pela nossa doutrina e jurisprudência, é meio de defesa do executado sem a necessidade de interpor embargos do devedor e garantir o Juízo da execução. A utilização desse mecanismo processual está condicionada à aferição imediata do direito do devedor, por intermédio da análise dos elementos de prova apresentados com a petição da exceção.
Assim, cuidando-se de matéria que enseja dilação probatória, não cabe sua discussão por meio da exceção de pré-executividade, devendo o executado ajuizar ação de embargos do devedor, cujo conhecimento, em se tratando de execução fiscal, exige estar seguro Juízo, através de penhora ou depósito do valor discutido (art. 16 da Lei nº 6.830/1980). Todavia, tratando-se de matéria de ordem pública, ligadas à admissibilidade da execução - condições da ação, pressupostos processuais, causas extintivas do crédito tributário - que não demandem prova e que, em razão da natureza são cognoscíveis de ofício pelo juízo, podem ser alegadas em exceção, a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Essa a orientação pacificada pela jurisprudência do
C. Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, consolidada na Súmula 393, verbis: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Após, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE 57 4.706. O Supremo, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1452421, com repercussão geral (Tema 1.279), fixou a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.
Declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em comento (RE 574.706), entendo pela viabilidade de veiculação da questão em exceção de pré-executividade, podendo a matéria ser de pronto analisada pelo Juízo da execução, com determinação de exclusão, pela Fazenda Nacional, do ICMS incluído indevidamente na base de cálculo do PIS e da COFINS. Tendo em vista a sua similitude com o ICMS, o mesmo entendimento do RE 574.706 adotei para o ISS.
De outro lado, colhe-se a compreensão majoritária das Turmas da Segunda Seção no sentido de que a insurgência demanda dilação probatória a afastar a via da exceção de pré-executividade; inclusive, no âmbito da Sexta Turma, Órgão que integro neste Tribunal Regional, essa é a posição que tem prevalecido em diversas oportunidades (Agravo de Instrumento nº 5020574-31.2023.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Mairan Gonçalves Maia Júnior, julgado em 29/09/2023; Agravo de Instrumento nº 5009187-87.2021.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Valdeci dos Santos julgado em 22/03/2024; Agravo de Instrumento nº 5003086-29.2024.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal Giselle de Amaro e França, julgado em 24/05/2024).
Considerando isso, destacando que a matéria é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5028336-40.2019.4.03.0000, cuja admissibilidade pende de julgamento, até a resolução do incidente, em homenagem ao princípio da colegialidade, ressalvado meu entendimento em sentido contrário, adiro à linha de posicionamento que tem prevalecido nesta Colenda Turma para considerar que a questão do ICMS e/ou ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS não pode ser comprovada sem dilação probatória e, mesmo que se admita ter ocorrido a indevida inclusão dos impostos, é imprescindível a demonstração contábil da parcela a ser excluída dos valores cobrados, não podendo a matéria ser veiculada por meio da exceção de pré-executividade.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
Publique-se.
Intime-se. São Paulo, 7 de abril de 2025.
