MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5007524-67.2020.4.03.6102 / 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto IMPETRANTE: NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA. Advogados do(a) IMPETRANTE: CINTIA YOSHIE MUTO - SP309295, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660, JOSE GENESIO DA ROCHA JUNIOR - SP388338, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120, VITORIA MEDEIROS DE MELO CABALLERO CHAGAS - SP445970 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO PRETO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de Embargos de Declaração (id. 346174084) interpostos em face da sentença (id. 345385334).
Trata-se de Mandado de Segurança que busca ordem judicial para assegurar o enquadramento dos alimentos completos para cães e gatos acondicionados em embalagens de até 10 kg fabricados pela Embargante (“Alimentos Completos”) no NCM 2309.90.10 da Tabela de Incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados (“Tabela TIPI”) anexa ao Decreto nº 8.950, de 29.12.2016 (“Decreto 8.950/16”), sujeito à alíquota zero do Imposto Sobre Produtos Industrializados (“IPI”), afastando o enquadramento de tais produtos (i) nos códigos NCM 2309.10.00 Ex 01 e NCM 2309.90.90 Ex. 01 ilegitimamente trazidos pelo Decreto nº 8.656, de 29.1.2016 (“Decreto 8.656/16”) e (ii) no código NCM 2309.90.10 Ex 01 ilegitimamente criado pelo Decreto 8.950/16.
A r. Sentença Embargada extinguiu o feito sem resolução de mérito, ao fundamento de que haveria “ilegitimidade passiva da autoridade coatora e a inadequação da via eleita”. Segundo a Embargante (id. 346174084), in verbis: “(...)
5. De acordo com a r. Sentença Embargada, a Embargante deveria ter impetrado este Mandado de Segurança contra o Delegado da RFB com atribuição de fiscalização sobre sua matriz em Lauro de Freitas, no Estado da Bahia.
6. Com o devido respeito, a r. Sentença Embargada é contraditória/omissa porque, em um primeiro momento, reconheceu CORRETAMENTE que o Colendo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) possui entendimento de que, em caso de tributos cujo fato gerador se opere individualizadamente em cada estabelecimento – como é justamente o caso do IPI discuto nestes autos –, a matriz não tem legitimidade para representar judicialmente suas filiais: (...)
7. Na sequência, de forma contraditória, entretanto, passou a defender a legitimidade ativa da matriz da Embargante para a impetração deste Mandado de Segurança (e, consequentemente, a legitimidade passiva do Delegado da RFB com jurisdição sobre seu domicílio), com fundamento em precedentes que analisam a cobrança de contribuições previdenciárias, cujo fato gerador não se opera de forma individualizada em cada estabelecimento (tal como o IPI, que é discutido nestes autos): (...)
8. Ao assim decidir, entretanto, a r. Sentença Embargada deixou de considerar que, nos termos do artigo 609, incisos III e IV, do Decreto nº 7.212, de 15.6.20102 – “Decreto 7.212/10”, que trata especificamente do IPI, ora em discussão nestes autos, os estabelecimentos são considerados autônomos para fins de cumprimento da obrigação tributária.
9. Nesse sentido, considerando que o fato gerador do IPI se opera individualmente por cada estabelecimento da pessoa jurídica, porque é considerado autônomo para fins de cumprimento da obrigação tributária, deve ser aplicada ao caso concreto a jurisprudência do Colendo STJ, indicada na r. Sentença Embargada, de que a matriz não tem legitimidade para representar filiais.
10. Por decorrência lógica, deve ser afastada a aplicação da jurisprudência de que, nas discussões sobre contribuições previdenciárias, cujos fatos geradores não se operam individualmente por cada estabelecimento, a matriz é que teria legitimidade para propor a demanda judicial”. Ademais, assevera a Embargante, in verbis: “13. Além disso, a r. Sentença Embargada extinguiu este Mandado de Segurança sem resolução de mérito também sob o fundamento de que a classificação fiscal dos Alimentos Completos não poderia ser discutida em sede mandamental, pois demandaria dilação probatória.
14. Mais uma vez, com o devido respeito, a r. Sentença Embargada incorreu em erro material / contradição com a realidade dos autos.
15. Afinal, ao contrário do que afirmado pela r. Sentença Embargada, a Embargante não pretende discutir a natureza dos Alimentos Completos e, em decorrência dessa natureza, a sua classificação fiscal – o que, aí sim, demandaria dilação probatória.
16. Na realidade, a discussão destes autos é a de que a Fazenda Nacional, por meio de Solução de Consulta COSIT (com efeitos vinculantes), passou a adotar classificação fiscal dos Alimentos Completos em desrespeito às Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado utilizadas para fins de classificação fiscal e de incidência do IPI – o que não demanda dilação probatória.
17. Acontece que, como exposto na inicial, com base na premissa de que os Alimentos Completos devem ser enquadrados no código NCM 2309.90.10, a Embargante busca o reconhecimento de que as exceções “Ex 01” ao NCM 2309.10.00 e ao NCM 2309.90.90 criadas pelo Decreto 8.656/16 (com alíquotas de 10%) são ilegítimas e não podem ser utilizadas para enquadramento dos Alimentos Completos porque, em linha com as Regras Gerais, as exceções NÃO podem ser aplicadas no âmbito de outros códigos NCM.
18. Ou seja, as exceções “Ex 01” dos NCMs 2309.10.00 e 2309.90.90 poderiam APENAS ter restringido o alcance dos NCMs 2309.10.00 (de alimentos para cães e gatos) e 2309.90.90 (de “categoria” residual de outros alimentos, que não os alimentos para cães e gatos e todos os demais alimentos expressamente previstos na posição 23.09), mas nunca ampliar o alcance de tais códigos NCM para atingir os alimentos completos previstos em outro NCM (2309.90.10).
19. Além disso, busca o reconhecimento de que a exceção “Ex 01” ao NCM 2309.90.10 criada pelo Decreto 8.950/16 (com alíquota de 10%) é ilegítima porque ampliou a incidência tributária de IPI dos produtos enquadrados no NCM 2309.90.10”. A Embargada, por outro lado, sustenta que não há vícios na decisão (id. 350459219). Os embargos de declaração têm âmbito de cognição restrito às hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam, esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir eventual erro material da decisão atacada.
No caso em apreço, a Embargante sustenta que houve contradição na decisão, uma vez que a sentença reconheceu a ilegitimidade passiva da autoria coatora, sob o fundamento de que deveria o mandamus ter sido impetrado contra o Delegado da RFB com atribuição de fiscalização sobre sua matriz em Lauro de Freitas, no Estado da Bahia, citando, supostamente, jurisprudência em sentido contrário. Não lhe assiste, todavia, razão.
Primeiramente, consoante entendimento do STJ, “o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem a rebater um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão” (AREsp n. 2.432.509/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 17/10/2023). Não há qualquer contradição.
Em verdade, a sentença foi expressamente clara e fundamentada ao diferenciar as hipóteses em que é aceita a legitimidade passiva da matriz e da filial, fazendo-se o distinguishing sobre a jurisprudência, in verbis (id. 345385334): “No caso em apreço, visa-se o reconhecimento do enquadramento dos alimentos completos para cães e gatos acondicionados em embalagens de até 10 kg fabricados pela Impetrante no NCM 2309.90.10 da Tabela de Incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados (“Tabela TIPI”) anexa ao Decreto nº 8.950, de 29.12.2016 (“Decreto 8.950/16”), em detrimento do enquadramento (i) nos códigos NCM 2309.10.00 Ex 01 e NCM 2309.90.90 Ex. 01, ilegitimamente trazidos pelo Decreto nº 8.656, de 29.1.2016 (“Decreto 8.656/16”) e (ii) no código NCM 2309.90.10 Ex 01, ilegitimamente criado pelo Decreto 8.950/16, além da repetição do indébito.
A impetrante, NESTLE NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., tem sede no Município de Feira de Santana, Estado da Bahia, na Avenida Deputado Luis Eduardo Magalhães, s/n, km 529, Subaé, inscrita no CNPJ sob nº 08.***.***/0001-52. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento segundo o qual [...] "a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz [...] Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária [...] Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades" (REsp 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe 31/5/2013). (AgInt no REsp n. 1.972.177/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023).
Assim, as filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes e inscrições distintas no CNPJ, que lhes confere autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais (AgInt no REsp n. 2.049.069/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023).
Precedentes: AgInt no REsp n. 2.153.737/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024; AREsp n. 2.369.699/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023; AgInt no AgInt no AREsp n. 1.575.465/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 27/5/2021; AgInt no REsp n. 1.986.443/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 5/10/2022.
Entretanto, conforme jurisprudência, "a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos" (AgInt no REsp n. 1.827.975/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024; AgRg no REsp 1.100.690/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/4/2017).
Na linha adotada pelas Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ, a legitimidade para ajuizamento de mandado de segurança relativamente à exigibilidade de contribuições previdenciárias é do estabelecimento matriz e não das filiais. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.494.369/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.979.018/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30/11/2022; AgInt no REsp n. 1.986.443/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 5/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.863.775/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 3/12/2020.
Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a autoridade coatora para fins de impetração de mandado de segurança é o Delegado da Receita Federal do Brasil da jurisdição onde se encontra sediada a matriz da pessoa jurídica (AgInt no REsp n. 2.032.577/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.880.787/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.575.465/SP, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/5/2021; AgInt no REsp 1.487.767/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2018). No mesmo sentido é o entendimento do E. TRF3: Delegacia da Receita Federal do Brasil que detenha atribuição de fiscalização da empresa matriz é competente para figurar no polo passivo, porque quando apurados em razão de atividades executadas por filiais, esses tributos têm recolhimento centralizado pela matriz.
Ilegitimidade passiva da autoridade coatora situada em base territorial fiscal da filial. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005636-60.2020.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 07/11/2024, Intimação via sistema DATA: 07/11/2024) APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MATRIZ E FILIAL.
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. ATRIBUIÇÃO PARA FISCALIZAÇÃO DA SEDE DA EMPRESA.
1. Ação mandamental que discute incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros que incidem sobre a folha de pagamentos e demais rendimentos do trabalho.
2. Delegacia da Receita Federal do Brasil que detenha atribuição de fiscalização da empresa matriz é competente para figurar no polo passivo, porque quando apurados em razão de atividades executadas por filiais, esses tributos têm recolhimento centralizado pela matriz.
3. Ilegitimidade passiva da autoridade coatora situada em base territorial fiscal da filial.
4. Apelação não conhecida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001823-09.2017.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 17/10/2024, Intimação via sistema DATA: 18/10/2024) Destarte, reconheço a ilegitimidade passiva da autoridade coatora do presente mandamus”. Improcedente, pois, a alegação do Embargante. Outrossim, não merece prosperar a tese da Embargante acerca da regularidade da via eleita, na medida em que, o tema classificação aduaneira em prisma passa ao largo da via estreita do mandado de segurança, para deslinde da controvérsia.
Nesse sentido é o entendimento do E. TRF3: AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – CLASSIFICAÇÃO ADUANEIRA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ESTATAIS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PROVIMENTO À APELAÇÃO FAZENDÁRIA E À REMESSA OFICIAL
1 - Totalmente controvertido o tema classificação aduaneira em prisma, passando ao largo da via estreita do mandado de segurança, para deslinde da controvérsia.
2 - Olvida o particular calca-se a dedução do mandamus, em sua essência, para prosperar, na revelação de certeza fática, condutora da presunção ou não da liquidez de direito invocada.
3 - O rito compacto, célere e impediente de dilação, inerente ao mandado de segurança, “exige que a inicial venha acompanhada de prova pré-constituida não apenas da existência do direito afirmado, mas também de que a autoridade apontada como coatora é a que deva de fato praticar o ato desejado ou ordenar a sua prática, uma vez que não admite dilação probatória”, AgInt no RMS 57.987/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018.
4 - Ausentes elementos vitais ao ora intentado, o que se verifica, com propriedade, por meio do rito comum do processo cognitivo, âmbito no qual se enseja plena produção probatória, em consagração máxima, até, aos postulados da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LV, CF).
5 - Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, portanto, na dúvida, prevalece o ato administrativo, porque compete ao contribuinte desfazer aquela constatação, não sendo adequada a via mandamental a tanto, como visto.
6 - Conforme do preceito iura novit curia, explícito que o exame da máquina e o enquadramento na NCM demandam análise técnica por especialista, assim totalmente inadequada a via eleita, porque, como bem ponderado pela União em sede recursal, a controvérsia sobre o enquadramento existe desde a sede administrativa, assim não há direito líquido e certo evidenciado.
7 - Não se amoldando a situação da parte impetrante ao quanto contemplado pelo art. 5.º, LXIX, CF, demonstra, via direta, não agregar em torno de si o imprescindível "direito líquido e certo", o qual, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles, corresponde.
8 - Ausentes honorários recursais, por indevidos desde o Primeiro Grau, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.
9 - Provimento à apelação e à remessa oficial, a fim de reconhecer a inadequação da via eleita, extinguindo o processo, sem exame de mérito, tudo na forma retro estatuída (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0016917-98.2006.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE FRANCISCO DA SILVA NETO, julgado em 29/09/2023, Intimação via sistema DATA: 02/10/2023) Consequentemente, a sentença, com fundamento no artigo 485, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil, julgo extinguiu o processo sem resolução de mérito, haja vista a ilegitimidade passiva da autoridade coatora e a inadequação da via eleita.
O caput do art. 1.023 do Código de Processo Civil de 2015 aponta expressamente o dever do embargante de indicar a omissão, obscuridade ou contradição na decisão, ônus do qual não se desincumbiu a embargante. A ausência de indicação, nas razões dos embargos declaratórios, da presença de quaisquer dos supramencionados vícios implica o não conhecimento dos embargos de declaração por descumprimento dos requisitos legais.
Nesse sentido é a jurisprudência: EDcl no AgRg no AREsp n. 181.826/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/10/2015, DJe 21/10/2015; AgRg nos EDcl no Ag n. 1.058.760/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/5/2009, DJe 1º/6/2009 e EDcl nos EDcl nos EDcl no ARE no RE nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 114.352/RJ, relator Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, julgado em 1º/7/2014, DJe 5/8/2014.
É patente que os argumentos trazidos pela parte embargante não dizem respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou apreciação na causa e denotam o intuito de rediscutir o mérito do julgado. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida.
Nesse sentido: EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.318.031/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 2/5/2024 e EDcl no AgInt no AREsp n. 2.187.016/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023. Como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, "o fato de o decisum concluir em sentido diverso do defendido pelo ora embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento." (EDcl no MS n. 17.906/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator p/ acórdão Ministro Og Fernandes, DJe 19/12/2016).
Cumpre ressaltar que os embargos aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso dos autos, não há omissão de ponto ou questão sobre as quais o juiz, de ofício ou a requerimento, devia pronunciar-se, considerando que a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. Tratando-se, pois, de embargos manifestamente protelatórios, uma vez que visam a rediscussão da matéria, não consubstanciando erro material tampouco quaisquer outras hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC, condeno o embargante a pagar ao embargado multa correspondente a um por cento sobre o valor atualizado da causa.
Nesse sentido: É correta a aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 quando as questões tratadas foram devidamente fundamentadas na decisão embargada e ficou evidenciado o caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração. (REsp n. 1.943.628/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021). A oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios dá ensejo à condenação do embargante ao pagamento de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC). (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.369.643/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.)
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração com imposição de multa correspondente a 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Cumpra-se. Ribeirão Preto, data da assinatura eletrônica. JONATHAS CELINO PAIOLA Juiz Federal Substituto
