PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007526-83.2020.4.03.6119 / 4ª Vara Federal de Guarulhos AUTOR: PLASTICOS ALKO LIMITADA Advogado do(a) AUTOR: LUIZ EDGARD BERALDO ZILLER - SP208672 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Plásticos Alko Ltda. propôs ação contra a União, pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada para declarar-se inexigível o recolhimento do PIS e da COFINS com a integração do ICMS na base de cálculo.
Ao final, requer sejam declarados inexigíveis o PIS e a COFINS com a integração do ICMS na base de cálculo dos tributos. A inicial foi instruída com documentos e as custas iniciais foram recolhidas (Id. 40183127). Decisão determinando a emenda da inicial para justificar o valor da causa ao proveito econômico, recolhendo eventual diferença das custas, bem como a manifestação acerca do termo de prevenção e a juntada de documentos comprobatórios do recolhimento do tributo objeto da ação, ainda que por amostragem (Id. 40198969).
A parte autora requereu dilação do prazo (Id. 41555474) o que foi deferido (Id. 41566381). Petição da autora emendando a inicial para excluir o pedido de repetição do indébito, bem como que a ré seja cientificada do protesto quanto à repetição do indébito, de forma a interromper-se o prazo prescricional e se manifestando acerca dos processos apontados no termo de prevenção (Id. 44663682-Id. 44663691).
Decisão recebendo a emenda à inicial e determinando a juntada dos documentos comprobatórios do recolhimento do tributo objeto desta ação, ao menos por amostragem, ocasião em que foi determinada a notificação do representante judicial da União acerca do protesto requerido pela autora (Id. 44684026). A União apresentou contestação pugnando pela improcedência do feito (Id. 45576296) e deixando de se manifestação quanto ao protesto de interrupção da prescrição (Id. 45576552).
A autora juntou aos autos cópia dos comprovantes de recolhimento do PIS e COFINS (Id. 46159025-Id. 46159973). Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido. Inviável o pleito da Fazenda Nacional de suspensão do processo, eis que essa pretensão deveria ser veiculada perante o STF, a quem caberia determinar a suspensão dos processos nas instâncias inferiores. Verifico, inicialmente, que a autora não requer a declaração do direito de compensar/restituir os valores, em tese, recolhidos indevidamente. No caso concreto, a autora impugna a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que os valores recolhidos a esse título não se caracterizam como faturamento ou receita.
O STF ao julgar o RE 574706/PR, submetido ao regime de repercussão geral, fixou o entendimento de que o ICMS não integra o faturamento ou receita bruta da contribuinte do PIS e da COFINS, como pode ser aferido abaixo: “REPERCUSSÃO GERAL (...) Incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - 2 O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS.
Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre.
Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal.
Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da COFINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS - ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo - revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente.
Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável.
O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compensar com o montante do imposto gerado na operação anterior.
Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto.
Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.
Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições.
Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 2º, I, ‘in fine’) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso.
1. CF, art. 155, § 2º, I: ‘Art. 155...§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’. RE 574706/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15.3.2017. (RE-574706)” – foi grifado. (Informativo STF, n. 857, de 13 a 17 de março de 2017) Dessa forma, tratando-se de decisão proferida em recurso submetido ao regime de repercussão geral, de observância obrigatória pelas instâncias inferiores (art. 927, III, CPC), o ICMS não pode ser levado em conta na apuração do PIS e da COFINS.
Quanto ao montante de ICMS que deve ser considerado – o destacado das notas fiscais ou o efetivamente recolhido ao Estado –, revendo posicionamento anterior passei a adotar a tese de que deve ser considerando o ICMS efetivamente recolhido ao Estado. Por ser oportuno, transcrevo fragmento da decisão, proferida em sede de cumprimento de sentença em autos diversos, em que alterei meu entendimento sobre a matéria: “A Fazenda Nacional noticiou a interposição de recurso de agravo de instrumento (Id. 39920165).
Referido recurso possui efeito iterativo, motivo pelo qual passo a fazer as seguintes considerações: A questão de fundo do recurso relativa ao modo de cumprimento da decisão proferida pelo STF que determinou a exclusão do ICMS da base-de-cálculo da PIS e da COFINS é recorrente neste Juízo. Em decisões anteriores e na decisão agravada tenho consignado que o ICMS a ser excluído da base-de-cálculo da PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, como entendem os contribuintes, e não o efetivamente recolhido ao Estado, como sustenta a Fazenda Nacional.
Nas decisões pretéritas ao presente caso concreto os valores perseguidos eram de pequena monta ou eram discussões “em tese”, exclusivamente jurídicas, veiculadas em mandados de segurança ou ações de conhecimento, de tal sorte que o subscritor desta, até então, não tinha a dimensão da magnitude econômica envolvida nessas decisões. O presente caso fez com que pesquisasse mais sobre o tema e mudou meu ponto de vista sobre o assunto.
No caso concreto, a parte exequente apontou como devido o valor de R$ 141.621.377,51 (cento e quarenta e um milhões, seiscentos e vinte e um mil, trezentos e setenta e sete reais e cinquenta e um centavos), atualizado até abril de 2020. Por sua vez, a Fazenda Nacional indicou ser devido o valor de R$ 24.295.817,73 (vinte e quatro milhões, duzentos e noventa e cinco mil, oitocentos e dezessete reais e setenta e três centavos), atualizado até abril de 2020, considerando-se a exclusão do ICMS efetivamente recolhido ao Estado.
Subsidiariamente, a Fazenda Nacional apontou que seria devido o montante de R$ 118.040.298,86 (cento e dezoito milhões, quarenta mil, duzentos e noventa e oito reais e oitenta e seis centavos), atualizado para 04/2020, caso se considerasse a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais. Portanto, a diferença entre a exclusão do ICMS efetivamente recolhido ao Estado e a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, considerando os cálculos apresentados pela Fazenda Nacional, é de quase 5 (cinco) vezes.
Em notícia veiculada no “Valor Econômico”, em 22.12.2019, cópia anexa, a Fazenda Nacional apontou que o prejuízo com o cumprimento da decisão proferida pelo STF, decorrente do julgamento da exclusão do ICMS da base-de-cálculo da PIS e da COFINS, poderia alcançar R$ 229 bilhões. Esse prejuízo, admitido pela União, leva em conta o valor do ICMS efetivamente recolhido ao Estado, que é a tese jurídica defendida pela Fazenda Nacional.
Ou seja: se for adotado o entendimento de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais o prejuízo ao Erário pode alcançar, em tese, mais de R$ 1 trilhão. Essa diferença entre R$ 229 bilhões ou mais de R$ 1 trilhão demandaria, a meu ver, necessariamente uma decisão de natureza política ou uma decisão do Supremo Tribunal Federal específica sobre se o valor a ser excluído da base-de-cálculo da PIS e da COFINS seria o do ICMS destacado nas notas fiscais.
Segundo John Stuart Mill “a menos que as razões sejam válidas para um caso extremo, não serão válidas para caso nenhum” (In MILL, John Stuart. Sobre a liberdade e A sujeição das mulheres. [Tradução de Paulo Geiger] São Paulo: Penguin, Edição do Kindle, pp. 83-84). Por sua vez, o Decreto-lei n. 4.657/1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, explicita, no “caput” do artigo 20, que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão” – foi grifado e colocado em negrito.
Deve ser dito que a decisão proferida pelo STF no RE 574706/PR, submetido ao regime de repercussão geral, não adentrou especificamente na discussão se o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido ao Estado ou o ICMS destacado nas notas fiscais. Nessa ordem de ideias, considerando que a diferença entre a repetição do indébito considerando a exclusão do ICMS efetivamente recolhido pelo Estado ou a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais pode alcançar valores substanciais, com grave repercussão na economia nacional e prejuízos significativos para o Erário, e que “o Direito serve à vida e não a vida ao Direito” (In MIRANDA, Pontes de.
Tratado de direito privado: parte geral, introdução, pessoas físicas e jurídicas [atualizado por Vilson Rodrigues Alves] Campinas: Bookseller, 1999, p. 80), revejo minha posição anterior, e passo, doravante, a decidir que o valor do ICMS a ser excluído da base-de-cálculo da PIS e da COFINS é o efetivamente recolhido ao Estado, e não o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, optando pelo real, pelo concreto, em vez do ficcional, da tese jurídica”.
Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do CPC), para determinar a exclusão do ICMS, efetivamente recolhido ao Estado, da base de cálculo do PIS e da COFINS. É devido o reembolso das custas processuais para a autora. Tendo em vista que o valor dado à causa foi feito por estimativa, e que a questão é exclusivamente de direito, condeno a União ao pagamento de honorários de advogado no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em conformidade com o disposto no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.
Sentença não sujeita a reexame necessário, eis que não houve pedido de repetição de indébito dos valores pretéritos. Oportunamente, arquivem-se os autos. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Guarulhos, 8 de março de 2021. Fábio Rubem David Müzel Juiz Federal
