PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007588-83.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A, SUL AMERICA ODONTOLOGICO S.A, SUL AMERICA INVESTIMENTOS GESTORA DE RECURSOS S.A., SUL AMERICA INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DERAT,, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE FISCALIZAÇÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO - DEINF, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007588-83.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A, SUL AMERICA ODONTOLOGICO S.A, SUL AMERICA INVESTIMENTOS GESTORA DE RECURSOS S.A., SUL AMERICA INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A APELADO: .
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DERAT,, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE FISCALIZAÇÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO - DEINF, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de mandado de segurança impetrado por SUL AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S.A. e outras contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO/SP.
Valorada a causa em R$ 195.000,00. Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese: “Mandado de segurança visando à obtenção de provimento jurisdicional que reconheça a inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronal, ao SAT/RAT e para as terceiras entidades incidentes sobre a parcela custeada pelo empregado que é descontada da folha de salários referente ao benefício de Previdência Privada, bem como a compensação do montante recolhido indevidamente a esse título. (...)
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.” Em embargos de declaração, as impetrantes alegaram “a presença de omissão pela ausência de análise quanto ao pedido de exclusão do valor integral do benefício concedido a seus empregados a título de previdência privada, abarcando tanto a parte que custeia quanto a parte que é custeada pelos empregados”.
No dispositivo da decisão que apreciou os embargos de declaração constou: “Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS, para sanar a omissão supracitada. No mais, considerando a improcedência total dos pedidos, a sentença deve permanecer tal como lançada.” Apelam as impetrantes. Reiteram o pedido da inicial. A União apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento da apelação. O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito.
É o relatório. O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS: Com a devida vênia, divirjo parcialmente do E. Relator. A contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público. O artigo 195 da Constituição Federal reza que: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...) A simples leitura do mencionado artigo leva a concluir que a incidência da contribuição social sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos a qualquer título - frise-se - dar-se-á sobre a totalidade de percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento.
Nesse passo, necessário conceituar salário de contribuição. Consiste este no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, isto é, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário de contribuição. O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Segundo o magistério de WLADIMIR NOVAES MARTINEZ (in Comentários à Lei Básica da Previdência), fundamentalmente, compõem o salário de contribuição as parcelas remuneratórias, nele abrangidos, como asseverado, os pagamentos com caráter salarial, enquanto contraprestação por serviços prestados, e as importâncias habitualmente agregadas aos ingressos normais do trabalhador.
Excepcionalmente, montantes estipulados, caso do salário-maternidade e do décimo terceiro salário.(...) Com efeito, integram o salário-de-contribuição os embolsos remuneratórios, restando excluídos os pagamentos indenizatórios, ressarcitórias e os não referentes ao contrato de trabalho. Dele fazem parte os ganhos habituais, mesmo os não remuneratórios. É preciso assinalar, ainda, que o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, elenca as parcelas que não integram o salário de contribuição, sintetizadas em: a) benefícios previdenciários, b) verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e c) outras verbas de natureza não salarial.
Com relação à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.
Acrescente-se que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. Tal regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º. Esse tem sido o entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E.
Tribunal, conforme arestos abaixo ementados: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na inexigibilidade das contribuições a terceiros, consoante precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.(AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 - SEGUNDA TURMA, 18/03/2010) (Grifei) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. INCRA. SEBRAE.
1- O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2 - As contribuições de terceiros têm como base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na inexigibilidade das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, consoante precedentes dos Tribunais Regionais Federais.
3- Agravo a que se nega provimento.(AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI, TRF3 - SEGUNDA TURMA, 24/09/2009) (Grifei) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE, SAT, SESC, ETC). AUXILIO-DOENÇA - PRIMEIROS 15 DIAS - IMPOSSIBILIDADE - BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - COMPENSAÇÃO VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. 1.A verba recebida pelo empregado doente, nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, não tem natureza salarial, sobre ela não incidindo a contribuição previdenciária, nem as contribuições devidas a terceiros, pois estas têm por base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a incidência da contribuição previdenciária, de modo que, quem não estiver obrigado a recolher a contribuição previdenciária, também não estará obrigado a recolher as contribuições para terceiros.
Precedentes. 2.Assim, sendo verificada a existência de recolhimentos indevidos pela apelante, assiste-lhe o direito à repetição de tais valores, ou, como pedido na exordial, à compensação deles com débitos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária, nos dez últimos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, observando-se os limites e condições legais.
3. Remessa Oficial e Apelações não providas.(AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009) (Grifei) TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS. CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL, AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal.
3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs 9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-de-contribuição.
4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a "terceiros" (INCRA, SESI, SENAI, Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º 9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.(APELREEX 00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010) (Grifei) Neste contexto, insta analisar a natureza jurídica das verbas questionadas na presente demanda e a possibilidade ou não de sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
Coparticipação de empregado em Previdência privada No tocante à previdência privada, não merece guarida os fundamentos da apelante. O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 enumera as verbas que não integram o salário de contribuição, dispondo em sua alínea 'p' que: 'Art.
28. Entende-se por salário de contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9ºe 468 da CLT; Como se verifica, no caso de pagamento de contribuição pela pessoa jurídica a programa de previdência privada complementar, preenchidos os requisitos legais, os valores não integram o salário de contribuição.
Todavia, a hipótese de desconto do salário do empregado para custeio, no regime de coparticipação, não se encontra abrangida no dispositivo supra transcrito, revestindo-se, outrossim, de caráter remuneratório. Nesse sentido: E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS E DEMAIS PRESTADORES DE SERVIÇOS.
COPARTICIPAÇÃO. VERBA REMUNERATÓRIA. - Ausência de interesse recursal da União Federal quanto às férias indenizadas e terço constitucional de férias, uma vez que não foram objeto da demanda. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22).
Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis. - Tratando-se de coparticipação, a parcela custeada pelo empregado não pode ser excluída da base de cálculo de sua contribuição previdenciária e nem da contribuição patronal, porque integra a folha de salários e demais rendimentos do trabalho.
Admitir como indenizatória a parcela descontada do empregado, por ser necessária à execução da atividade produtiva, reduziria indevidamente o campo de incidência prescrito no art. 195, I, “a”, da Constituição para aproximá-lo ao lucro, diferentemente do que ocorre com ressarcimentos se há deslocamento do local ordinário do serviço (no art. 28, §9º, “m”, da Lei nº 8.212/1991). - Pela ordem lógica, primeiro o trabalhador recebe seu salário e demais ganhos do labor e depois custeia o sistema de alimentação em coparticipação com o empregador, cabendo ao legislador ordinário estabelecer isenções para as verbas pagas a título de benefícios (incluindo até mesmo a contribuição patronal), mas essas hipóteses devem ser interpretadas literalmente (art. 111 do CTN).
Quando muito, seria possível cogitar a possibilidade de a parcela paga pelo empregado ser descontada da contribuição na qual figura como contribuinte, mas o empregador não pode excluir da contribuição patronal verba que não lhe pertence (salvo se houver expressa previsão legal). - A parcela tida como “benefício” é a correspondente ao montante custeado pelo empregador (ou seja, o plus ou incremento no montante dos ganhos do trabalhador), e não a parte que já integra o salário do empregado e é apenas descontada na fonte no momento do pagamento para ser destinada a programas.
São corretas as linhas de entendimento fazendário expostas na Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT, na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019 e na Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020. - O art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991 não isentam de contribuição a parcela em coparticipação descontada do trabalhador para custeio de sua própria alimentação, tanto para a contribuição do empregado quanto para a do empregador (patronal).
Apenas o incremento correspondente à parcela in natura paga pelo empregador e recebida pelo empregado não integra o salário de contribuição (para a exação patronal e do trabalhador, conforme art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991). - O art. 2º e o art. 4º, ambos da Lei nº 7.418/1985, preveem que o vale-transporte (inclusive vale-combustível), no que se refere à parcela do empregador (assim entendido o que exceder a 6% do salário básico do trabalhador), não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, motivo pelo qual há isenção de contribuição previdenciária (patronal ou do empregado), de FGTS e de IRPF, mas a parcela descontada do salário do empregado não está desonerada dessas mesmas exigências.
Se o empregador deixar de descontar o percentual do salário do empregado, ou se descontar percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirão contribuição previdenciária e demais tributos, em razão do descumprimento dos limites legais da isenção. - Nos termos do art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 e pela Lei nº 13.467/2017), para fins de cálculo da contribuição patronal e do empregado, não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares).
Esse preceito legal claramente cuida da parte paga pelo empregador, e não da custeada pelo empregado em coparticipação. - Antes da edição da Lei nº 13.467/2017 (DOU de 14/07/2017), o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997) exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, condição válida por se tratar isenção cuja definição depende da avaliação discricionária do legislador ordinário, que viu por bem estimular a maior abrangência do serviço médico, odontológico e afins.
Assim, a dispensa do alcance da totalidade dos empregados e dirigentes somente se aplica a dispêndios da parte do empregador pertinentes ao período posterior à Lei nº 13.467/2017. - Apelação da União Federal que se conhece em parte, desprovida. Remessa oficial e apelação do impetrante desprovidas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5024643-81.2019.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 16/10/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/10/2020) E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO, CESTA BÁSICA, ASSISTÊNCIA MÉDICO-ODONTOLÓGICA. DESCONTOS EM COPARTICIPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERMISSÃO LEGAL.
SEGURANÇA DENEGADA. A controvérsia estabelecida nos autos versa sobre a pretensão da empresa contribuinte para que seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento de contribuição previdenciária (patronal e a destinada a terceiras entidades) incidente sobre os valores descontados dos empregados em coparticipação no custeio dos benefícios recebidos de (vale-transporte, vale-alimentação, cesta básica, assistência médico-odontológica), bem como o reconhecimento do direito à compensação.
A parcela custeada pelo empregado, em coparticipação nos benefícios recebidos, não pode ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal e a destinada a terceiras entidades), por ausência de previsão legal. Os descontos em coparticipação efetuados na remuneração dos empregados, constituem ônus que são suportados pelos próprios funcionários da empresa, não possuem natureza indenizatória, inexistindo isenção prevista em lei, mesmo porque as isenções conferidas pelas alíneas do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 devem ser interpretadas literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, de modo que, não há se falar em exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária desses descontos.
A base de cálculo das contribuições é constituída pelos valores transferidos pela empresa aos empregados a título de remuneração, paga ou creditada, a qualquer título, e somente em momento seguinte é que deste montante são descontados pela empresa, por expressa previsão legal, os valores relativos à coparticipação dos empregados nos benefícios em tela. Remessa necessária e apelação da impetrada providas.
Apelação da impetrante desprovida. Segurança denegada. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5010516-89.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 13/08/2021, Intimação via sistema DATA: 17/08/2021)
Ante o exposto, divirjo parcialmente para manter a incidência das contribuições em comento sobre a remuneração do empregado, nos termos da fundamentação. O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Com a devida vênia, divirjo em parte do e.Relator para acompanhar a divergência lançada pelo e.Desembargador Federal Valdeci dos Santos. Tratando-se de coparticipação, a parcela custeada pelo empregado não pode ser excluída da base de cálculo de sua contribuição previdenciária e nem da contribuição patronal, porque integra a folha de salários e demais rendimentos do trabalho.
Admitir como indenizatória a parcela descontada do empregado, por ser necessária à execução da atividade produtiva, reduziria indevidamente o campo de incidência prescrito no art. 195, I, “a”, da Constituição para aproximá-lo ao lucro, diferentemente do que ocorre com ressarcimentos se há deslocamento do local ordinário do serviço (no art. 28, §9º, “m”, da Lei nº 8.212/1991). Pela ordem lógica, primeiro o trabalhador recebe seu salário e demais ganhos do labor e depois custeia o sistema de alimentação em coparticipação com o empregador, cabendo ao legislador ordinário estabelecer isenções para as verbas pagas a título de benefícios (incluindo até mesmo a contribuição patronal), mas essas hipóteses devem ser interpretadas literalmente (art. 111 do CTN).
Quando muito, seria possível cogitar a possibilidade de a parcela paga pelo empregado ser descontada da contribuição na qual figura como contribuinte, mas o empregador não pode excluir da contribuição patronal verba que não lhe pertence (salvo se houver expressa previsão legal). A parcela tida como “benefício” é a correspondente ao montante custeado pelo empregador (ou seja, o plus ou incremento no montante dos ganhos do trabalhador), e não a parte que já integra o salário do empregado e é apenas descontada na fonte no momento do pagamento para ser destinada a programas.
Vejo correta a linha de entendimento fazendário exposta na Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT e na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019. Também é pertinente o contido na Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020, assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. RETENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. É dedutível da base de cálculo da contribuição previdenciária a ser retida, apenas o valor efetivamente pago pela empresa para o transporte do trabalhador, descontada a parcela suportada pelo empregado.
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de vale-transporte por meio de vale-combustível ou semelhante. A não incidência da contribuição está limitada ao valor equivalente ao estritamente necessário para o custeio do deslocamento residência / trabalho e vice-versa, em transporte coletivo, conforme prevê o art.1º da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985. O empregador somente poderá suportar a parcela que exceder a seis por cento do salário básico do empregado.
Caso deixe de descontar este percentual do salário do empregado, ou desconte percentual inferior, a diferença deverá ser considerada como salário indireto e sobre ela incidirá contribuição previdenciária e demais tributos. O valor pago pela empresa a título de auxílio-alimentação é dedutível da base de cálculo da retenção da contribuição previdenciária. Se parcela desse auxílio for descontada da remuneração do empregado, esses valores comporão o salário de contribuição e não serão dedutíveis da base de cálculo, seja ele calculado sobre a folha de pagamento ou relativo à retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços.
Dispositivos Legais: Lei nº 7.418, de 1985: arts. 1º e 4º; IN RFB nº 971, de 2009: arts. 58 (III e VI), 112 e 124; Ato Declaratório PGFN nº 4, de 2016. Essa linha de raciocínio jurídico se aplica aos valores (descontados pelo empregador) de salários de empregados quando destinados para entidades de previdência privada ou complementar. Ante ao exposto, nego provimento à apelação.
VOTO
O Desembargador Federal Hélio Nogueira: peço vênia ao e. Relator para divergir. Coparticipação – Previdência complementar O montante pago pelos empregados da autora possuem natureza salarial, porquanto consiste em valores descontados em razão de opção para que parte do salário seja destinado ao custeio do plano de previdência privada em coparticipação, a fim de obter benefício complementar de aposentadoria.
Essa opção pela destinação de parte do salário não retira a natureza salarial desses valores. Além disso, trata-se de verba paga com habitualidade. Decerto, a exclusão prevista no art. 28, § 9º, “p”, da Lei 8.212/91 limita a não incidência da contribuição a “valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar...”, o que, por certo, não alcança o valor da contribuição a cargo do empregado.
Como bem se vê, o sistema de coparticipação não contempla a determinação legal supra, tendo em vista que transfere ao empregado uma parcela do encargo para manutenção do programa de previdência complementar. Essa sistemática é a mesma aplicada à coparticipação à assistência à saúde, a qual a jurisprudência reconhece a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
ALEGADA OMISSÃO. NÃO APRECIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE EXCLUSAO DA INCIDENCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO OCORRENCIA DA ISENÇAO. EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.
1. Somente cabem embargos de declaração quando "houver na sentença ou no acórdão, obscuridade, omissão, dúvida ou contradição".
2. Não plausibilidade da tese de possível ilegalidade na relação jurídica que obriga a embargante a pagar o plano de saúde da generalidade de seus empregados com base em isenção prevista no artigo 28, parágrafo 9º da lei 8212/91,
3. A exclusão dos valores do salário-de-contribuição com a não incidência de contribuição previdenciária somente ocorrerá no exato momento em que a destinação dos valores ocorrer em relação à totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. Se os valores fornecidos a tal título se restringirem a uma parcela dos empregados e dirigentes, eles passam a integrar o salário de contribuição. Assim, qualquer omissão verificada no pagamento da respectiva contribuição deverá ser fiscalizada e objeto de autuação fiscal.
4. As isenções previstas legalmente devem ser interpretadas de forma literal, na forma do art 111, inciso II do CTN. No caso em tela, a norma isencional exige que a empresa beneficie a totalidade dos seus empregados e dirigentes com os valores relativos à "assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas médico-hospitalares e outras similares." como condição ao gozo de benefício.
Somente nessa hipótese estar-se-á diante de caso de isenção.
5. Se em relação à parte dos empregados e alguns sócios gerentes o desconto relativo ao plano de saúde é feito em valor inferior ao constante do contrato base celebrado com a empresa prestadora de serviços, a diferença em relação a qual não há ônus do trabalhador, constitui, por si só, liberalidade da empresa consistente em salário indireto digno de incidência tributária. Assim, mesmo que se admita sejam descontados os valores de todos os empregados e sócios gerentes, parte deles se beneficia de desconto menor em folha de pagamento de forma que em relação a estes se deve presumir tenha havido liberalidade da empresa a constituir fato gerador da contribuição previdenciária.
6. Embargos de declaração conhecidos mas não providos. (EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Civel - 420741/01 2006.81.00.002941-3/01, Desembargador Federal Frederico Pinto de Azevedo, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::20/05/2010 - Página::685.). (...) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E AS DESTINADAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS. RAT. INCLUSIVE NO SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO.
AUXÍLIO-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ASSISTÊNCIA MÉDICA (PLANOS DE SAÚDE/ODONTOLÓGICO). ÓBICE À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO DECORRENTE DE
SENTENÇA
QUE RECONHECE O DIREITO À COMPENSAÇÃO. AFASTADO. COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
8. In casu, a impetrante, ora apelante, não logrou êxito em demonstrar que o auxílio-alimentação é pago in natura pela empresa, de forma que incide contribuições previdenciárias sobre os valores gastos a tal título.
9. Anote-se que a empresa até pode discutir a incidência das contribuições, porém não é parte legítima para pleitear a restituição, já que eventuais valores recolhidos a maior são de titularidade de seus empregados e a empresa apenas os reteve e os repassou ao fisco.
10. Com relação ao mérito, os valores descontados dos empregados da impetrante possuem natureza salarial, porquanto consiste em valores descontados em razão de opção dos empregados para que parte do salário seja destinado ao custeio do plano de saúde em coparticipação a fim de poder usufruir da assistência médica e odontológica. Essa opção pela destinação de parte do salário não retira a natureza salarial desses valores.
Além disso, trata-se de verba paga com habitualidade.
11. Por sua vez, a exclusão prevista no art. 28, § 9º, “q”, da Lei 8.212/91 na redação anterior à Lei nº 13.467, de 2017, era permitida quando a assistência médica ou odontológica, além da cobertura da totalidade dos empregados e dirigentes, era prestada integralmente pela própria empresa ou por serviço por ela conveniado.
12. Como bem se vê, o sistema de coparticipação não contempla a determinação legal supra, tendo em vista que transfere ao empregado uma parcela do encargo para manutenção do serviço de assistência à saúde. Nessa senda, in casu, a coparticipação da empresa configura mera liberalidade, sujeitando-se, por consequência, à incidência da contribuição social. Precedente.
13. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades (RAT, Sistema “S”, FNDE e INCRA), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. Precedentes.(...) (TRF 3ª Regão, ApRemNec 5000332-11.2020.4.03.6126, 1ª T., rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 2909.2020, DJe 20.10.2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO. COPARTICIPAÇÃO.
SALÁRIO E GANHOS DO TRABALHO. VALE-ALIMENTAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. PLANO DE SAÚDE E PREVIDÊNCIA PRIVADA. COTA PATRONAL. INCIDÊNCIA. - Tratando-se de coparticipação, a parcela custeada pelo empregado não pode ser excluída da base de cálculo de sua contribuição previdenciária e nem da contribuição patronal, porque integra a folha de salários e demais rendimentos do trabalho. Admitir como indenizatória a parcela descontada do empregado, por ser necessária à execução da atividade produtiva, reduziria indevidamente o campo de incidência prescrito no art. 195, I, “a”, da Constituição para aproximá-lo ao lucro, diferentemente do que ocorre com ressarcimentos se há deslocamento do local ordinário do serviço (no art. 28, §9º, “m”, da Lei nº 8.212/1991). - Pela ordem lógica, primeiro o trabalhador recebe seu salário e demais ganhos do labor e depois custeia o sistema de alimentação em coparticipação com o empregador, cabendo ao legislador ordinário estabelecer isenções para as verbas pagas a título de benefícios (incluindo até mesmo a contribuição patronal), mas essas hipóteses devem ser interpretadas literalmente (art. 111 do CTN).
Quando muito, seria possível cogitar a possibilidade de a parcela paga pelo empregado ser descontada da contribuição na qual figura como contribuinte, mas o empregador não pode excluir da contribuição patronal verba que não lhe pertence (salvo se houver expressa previsão legal). - A parcela tida como “benefício” é a correspondente ao montante custeado pelo empregador (ou seja, o plus ou incremento no montante dos ganhos do trabalhador), e não a parte que já integra o salário do empregado e é apenas descontada na fonte no momento do pagamento para ser destinada a programas.
São corretas as linhas de entendimento fazendário expostas na Solução de Consulta nº 4/2019 – COSIT, na Solução de Consulta – COSIT Nº 313/2019 e na Solução de Consulta – COSIT nº 58/2020. (...) - Nos termos do art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 e pela Lei nº 13.467/2017), para fins de cálculo da contribuição patronal e do empregado, não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares).
Esse preceito legal claramente cuida da parte paga pelo empregador, e não da custeada pelo empregado em coparticipação. - Antes da edição da Lei nº 13.467/2017 (DOU de 14/07/2017), o art. 28, §9º, “q”, da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997) exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, condição válida por se tratar isenção cuja definição depende da avaliação discricionária do legislador ordinário, que viu por bem estimular a maior abrangência do serviço médico, odontológico e afins.
Assim, a dispensa do alcance da totalidade dos empregados e dirigentes somente se aplica a dispêndios da parte do empregador pertinentes ao período posterior à Lei nº 13.467/2017. - Para o empregador e para o empregado, o pagamento de salário e de demais rendimentos do trabalho antecede as incidências de contribuição previdenciária e de IRPF, razão pela qual não há fundamento jurídico para que o empregador (responsável tributário) exclua da base de cálculo da contribuição patronal os tributos devidos pelo empregado (contribuinte), sob pena de se valer de montante que não lhe pertence.
Pela conformação legal dessas exigências (Lei nº 7.713/1988 e Lei nº 8.212/1991), após realizado o pagamento das verbas decorrentes do trabalho, primeiro haverá a incidência de contribuição previdenciária para depois ser feito o cálculo do IRPF. Também não tem amparo jurídico a pretensão de exclusão da contribuição previdenciária (patronal e do empregado) de sua própria base imponível (“cálculo por dentro”), até porque, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, no Tema 1048, o E.STF decidiu que a exclusão do ICMS do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, §6º, da Constituição.
Assim, em vista da ratio decidendi derivada do julgamento do E.STF no Tema 1048, apenas com expressa autorização legal é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável a orientação do Tema 69 do mesmo c.Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de tema constitucional). - Agravo de instrumento desprovido (TRF 3ª Regão, AI 5033653-822020.4.03.0000, 2ª T., rel.
Des. Fed. Carlos Francisco, j. 04.05.2021, DJe 11.05.2021) Desse modo, divirjo do Relator e nego provimento ao recurso da impetrante, mantendo a sentença recorrida. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007588-83.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: SUL AMERICA SERVICOS DE SAUDE S/A, SUL AMERICA ODONTOLOGICO S.A, SUL AMERICA INVESTIMENTOS GESTORA DE RECURSOS S.A., SUL AMERICA INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A Advogados do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A, LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A, MARIANA MONTE ALEGRE DE PAIVA - SP296859-A, SAMARA CIGLIONI TAVARES - SP441675-A APELADO: .
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - DERAT,, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE FISCALIZAÇÃO EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO - DEINF, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conforme consignei na decisão proferida no agravo de instrumento 5014925-90.2020.4.03.0000: “Previdência Privada No tocante ao valor pago em programa de previdência complementar, a própria Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente tais prestações percebidas pelos empregados.
Confira a redação do texto legal: Art.
22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art.
28. Art.
28. Entende-se por salário-de-contribuição: (...) § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 68 da CLT; (...) Como se vê, o próprio legislador exclui os valores relativos às contribuições a programa de previdência complementar – aberto ou fechado – disponível à totalidade dos empregados e dirigentes da base de cálculo das contribuições previdenciárias, de modo que, quanto a tais valores, deve ser reconhecida a pertinência do pedido.
Quanto à exigência legal de que referido programa esteja disponível à totalidade dos empregados e dirigentes, verifico no artigo 13 do Regulamento de plano coletivo instituído (Num. 31535528 – Pág. 8 do processo de origem) a previsão de que podem participar do referido programa “as pessoas físicas interessadas que estejam vinculadas, direta ou indiretamente, por relação lícita, com a pessoa contratante, e que estiverem dispostas a aderir aos termos deste Regulamento e do respectivo contrato”.
Diante dos argumentos expostos, dou provimento ao agravo para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições devidas a terceiros os valores relativos às contribuições pagas a programa de previdência complementar, nos termos da fundamentação supra.” Apenas acrescento o seguinte a respeito do valor descontado dos empregados. A respeito da dinâmica de pagamento feito pelo empregador a título de previdência privada mediante coparticipação do empregado, verifica-se ocorrer o seguinte: no momento do pagamento, automaticamente, o valor da participação do empregado, que seria creditado como salário (se não houvesse a despesa com previdência privada), é direcionado ao custeio da previdência privada, juntamente com a parcela referente à participação do empregador.
Como o valor pago a título de previdência privada está excluído do salário-de-contribuição, não incide a contribuição patronal tanto sobre a participação do empregador como também sobre a participação do empregado. Compensação A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada.
A compensação deverá observar a legislação pertinente. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). Com relação à legislação aplicável à compensação, tese comum levantada pelos contribuintes é de que têm direito de optar pela lei vigente à época do encontro de contas na compensação administrativa, traçando uma possível distinção quanto à forma da compensação, distinguindo-se a judicial, que deveria observar a data do ajuizamento do pedido, da administrativa, em que vigoraria a legislação existente na data do encontro de contas.
Sob esse aspecto, na linha do entendimento do REsp 1.137.738, pode-se afirmar que tratando-se de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente. Essa regra, portanto, não é absoluta, e foi relativizada (esclarecida) pelo Superior Tribunal de Justiça, que, a par desse entendimento primeiro, admite a possibilidade de legislação posterior disciplinar a compensação de forma diversa da existente no momento do ajuizamento, permitindo a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas.
Confira-se o que restou decidido pelo STJ no REsp 1.164.452: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação.
O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.
Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas).
Constou da ementa: '7. Assim, tendo em vista a causa de pedir posta na inicial e o regime normativo vigente à época da postulação (1995), é de se julgar improcedente o pedido, o que não impede que a compensação seja realizada nos termos atualmente admitidos, desde que presentes os requisitos próprios." (grifei) Como se extrai da orientação jurisprudencial, não existe a aponta rigidez quanto aos requisitos da compensação tributária, dado que esse mecanismo mostrou-se, nos últimos tempos, extremamente dinâmico no que se refere a seus requisitos e limites, a exemplo do advento do artigo 26-A, já referido.
Pois bem. Ocorre que no campo das contribuições tributárias, o regime previsto em lei para o encontro de contas sempre foi o de permitir esse ajuste, exclusivamente, com tributos da mesma espécie. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, que introduziu o artigo 26-A, rompendo aquela restrição à compensação de tributos de espécies diversas, criou-se a falsa ideia de que a partir do advento da nova regra todas as contribuições declaradas repetíveis em favor do contribuinte, poderiam ser compensadas, não só com as mesmas contribuições vincendas, como também com quaisquer outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.
Tendo em conta essa interpretação, apressada, da legislação superveniente, estabeleceu-se nova discussão sobre a forma, o momento e os limites da compensação tributária da espécie contribuição social. Essa discussão, no entanto, perde qualquer sentido quando se realiza a leitura da nova regra (art. 26-A, da Lei 9.430/96), dado que a nova disciplina estabeleceu limites temporais para a realização da compensação ampliada (contribuição com tributos de espécies diversas), convivendo o instituto da compensação com a disciplina anterior, restritiva (contribuição com contribuição, exclusivamente).
E essa convivência de duas possibilidades de compensação tributária é que tem gerado a falsa expectativa dos contribuintes acerca da possibilidade de se aplicar a nova regra sem levar em conta o momento em que o indébito tributário efetivamente ocorreu. O artigo 26, da Lei 9.430/96 não foi revogado, aplicando-se a todas as hipóteses não contempladas no artigo 26-A. O artigo 26-A da Lei 9.430/96 apenas afastou a aplicabilidade, nos casos expressamente consignados, do artigo 74, da Lei 9430/96.
Isso porque, como se fará ver, doravante, o novel instituto possibilitou a compensação ampliada apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo eSocial. Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (eSocial), aplica-se a norma do artigo 26, da Lei 9.430/96, que não foi revogado. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.
A Jurisprudência formada no Superior Tribunal de Justiça não contradiz a interpretação legal ora formulada, como se vê do precedente já referido. Passa-se, assim, à análise dos termos do disposto na legislação superveniente. Com relação ao artigo 26-A da Lei 11.457/2007, observo o seguinte. Dispõe referido artigo: "Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.
Como se percebe pela dicção do dispositivo legal transcrito acima, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias, nem mesmo para o empregador doméstico.
Portanto, o afastamento da disciplina posta pelo art. 74 da Lei n. 9.430/1996 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores.
Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos. HÁ, portanto, restrições que tomam em conta o período de apuração das contribuições sociais e de terceiros, sendo certo que para aquelas exações anteriores à utilização do e-Social (ou para exações posteriores que serão compensadas com tributos anteriores à utilização do e-Social), a compensação nos moldes do art. 74, da Lei n. 9.430/1996 igualmente não se revela possível.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação das impetrantes para declarar a não incidência de contribuições previdenciárias, GILRAT e a terceiros sobre o valor integral do benefício Previdência Privada, inclusive os valores descontados da remuneração dos seus empregados a título deste benefício e, por consequência, declarar o direito à compensação do indébito nos termos do voto. É o voto. E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. INCIDÊNCIA.
I - O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 enumera as verbas que não integram o salário de contribuição.
II - No caso de pagamento de contribuição pela pessoa jurídica a programa de previdência privada complementar, preenchidos os requisitos legais, os valores não integram o salário de contribuição. Todavia, a hipótese de desconto do salário do empregado para custeio, no regime de coparticipação, não se encontra abrangida no dispositivo supra transcrito, revestindo-se, outrossim, de caráter remuneratório.
III – Apelação a que se dá parcial provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de apelação, mantendo a incidência das contribuições atacadas sobre a remuneração do empregado, nos termos do voto-médio do senhor Desembargador Federal Valdeci dos Santos, acompanhado pelo voto do senhor Desembargador Federal Peixoto Júnior; vencidos, em parte, o senhor Desembargador Federal relator, que lhe dava provimento para para declarar a não incidência de contribuições previdenciárias, GILRAT e a terceiros sobre o valor integral do benefício Previdência Privada, inclusive os valores descontados da remuneração dos seus empregados a título deste benefício e, por consequência, declarar o direito à compensação do indébito nos termos estabelecidos, e dos senhores Desembargadores Federais Hélio Nogueira e Carlos Francisco, que negavam provimento ao recurso da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
