PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007635-19.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab.
41 - JUIZ CONVOCADO ALESSANDRO DIAFERIA AGRAVANTE: JOAO ANTONIO GONCALVES BOTELHO Advogado do(a) AGRAVANTE: DAIANE HELENA PEREIRA - SP391901-A AGRAVADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIÃO FEDERAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Cuida-se de agravo de instrumento interposto por JOÃO ANTONIO GONÇALVES BOTELHO, com pedido de tutela antecipada, contra decisão proferida, nos autos do PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL, que indeferiu o seu requerimento de acesso ao Financiamento Estudantil no âmbito do IFES, por meio do qual visava a mudar a forma de custeio de sua graduação em Medicina, durante o decorrer do curso.
Asseverou o juízo a quo em sua fundamentação que: (i) o art. 15-D, da Lei n.º 10.260/2001, que institui o Programa de Financiamento Estudantil, expressamente delegou à norma infralegal regulamentação própria; (ii) não vislumbrou qualquer ilegalidade na definição das normas para classificação e obtenção do financiamento pelo FIES, veiculada na Portaria Normativa do MEC n.º 38, de 22 de janeiro de 2021, cuja validade e eficácia resultam de sua estrita observância aos limites impostos pela lei; (iii) não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nos critérios de seleção escolhidos pela Administração Pública, sob pena de adentrar no mérito de ato administrativo discricionário e de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: “D E C I S Ã O JOÃO ANTÔNIO GONÇALVES BOTELHO, com qualificação nos autos, ajuizou a presente ação de rito comum, com pedido de tutela de urgência que nesta decisão se examina, em face do FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE, UNIÃO e da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF objetivando, em síntese, que seja afastada a exigência prevista na Portaria n.º 38, de 22.01.2021, no que tange à nota de corte para obtenção de Financiamento Estudantil – FIES e, consequentemente, sejam as rés compelidas a firmar novo contrato que permita a continuidade dos seus estudos de Medicina na Universidade Anhembi Morumbi em Piracicaba/SP.
Alega que o critério de nota mínima no SESU para obter financiamento estudantil fere a Constituição Federal de 1988 que prevê o direito fundamental à educação e, além disso, não se coaduna com o princípio da legalidade, porquanto a Lei n.º 10.260/02, que trata do FIES, não estabelece uma nota mínima para o concessão do benefício financeiro não podendo, portanto, norma infralegal criar exigência não prevista em lei em sentido estrito.
Vieram os autos conclusos para decisão.
Decido. Inicialmente defiro os benefícios da gratuidade. As explanações contidas na inicial não permitem vislumbrar a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência estabelecidos no artigo 300 do Código de Processo Civil. Acerca da pretensão registre-se inicialmente que o artigo 208, inciso I, da Constituição Federal de 1988, estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de “educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiverem acesso na idade própria.” A par do exposto, há que se considerar que o artigo 15-D, da Lei n.º 10.260/2001, que institui o Programa de Financiamento Estudantil destinado à concessão de financiamento a estudantes em cursos superiores não gratuitos com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério da Educação, expressamente delegou à norma infralegal regulamentação própria.
Não vislumbro, portanto, qualquer ilegalidade na definição das normas para classificação e obtenção do financiamento pelo FIES, veiculada na Portaria Normativa do MEC n.º 38, de 22 de janeiro de 2021, espécie jurídica de caráter secundário cuja validade e eficácia resultam, imediatamente, de sua estrita observância aos limites impostos pela lei, constituindo meio para sua fiel execução. Não há que se falar ainda em violação ao princípio da isonomia, eis que consoante lição precisa de Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas.
Sem embargo, consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de obrigações e direitos” (in Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., 23ª tiragem, São Paulo, Malheiros, 2014, pp. 12-13) Além disso, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nos critérios de seleção escolhidos pela Administração Pública, sob pena de adentrar no mérito de ato administrativo discricionário e de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.
Posto isso, indefiro a tutela de urgência. Citem-se. Intimem-se.” Em suas razões recursais, aduz o agravante que: (i) não conseguiu atingir a nota de ponto de corte para conseguir o financiamento do curso de Medicina, já que no espelho do ENEM consta a média das notas obtidas de 473,76; (ii) corre o risco de paralisar os estudos, mesmo já tendo cursado quase metade da graduação, pois não tem condições financeiras de arcar com as despesas do curso; (iii) a imposição das Portarias do MEC nº 209/18 e 38/21 restringem o acesso ao financiamento estudantil, mesmo sem previsão normativa da Lei nº 10.260/2001, a qual não estabelece pré-requisito como nota de corte.
Requer a antecipação da tutela recursal e, por fim, o provimento ao recurso.
É o relatório.
Decido. Preambularmente, constato que, em relação a casos análogos ao que ora se encontra em apreciação, que versam sobre o acesso ao ensino superior, por meio financiamento no âmbito do FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR - FIES, e com o propósito de firmar o contrato consectário estudantil mediante recursos desse programa do MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO – MEC, há precedentes tanto da 1ª Seção deste E.
TRF-3 (AI 5024266-72.2022.4.03.0000, Des. Federal WILSON ZAUHY, DJEN 29/03/2023; AI 5004872-45.2023.4.03.0000, Des. Federal WILSON ZAUHY, DJEN 30/06/2023; AI 5002024-85.2023.4.03.0000. Des. Federal NELTON DOS SANTOS, DJEN 28/06/2023), quanto da 2ª Seção desta
C. Corte (AI 5019593-36.2022.4.03.0000, Des. Federal LESLEY GASPARINI, DJEN DATA: 22/03/2023; AI 5003874-77.2023.4.03.0000, Des. Federal CONSUELO YOSHIDA, DJEN 15/06/2023; AI 5019593-36.2022.4.03.0000, Des. Federal LESLEY GASPARINI, DJEN 22/03/2023). Não obstante, em que pese a dúvida acerca da definição da competência para processar e julgar o litígio apresentado, imperiosa é a apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela parte recorrente, considerando a urgência relacionada à concessão do financiamento estudantil e levando em conta a necessidade de uma resolução, ainda que em caráter perfunctório, sem prejuízo de eventual reexame relacionado à definição da referida competência.
Passa-se, então, a apreciação do pleito antecipatório. O Relator está autorizado a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, desde que demonstrado o perigo de dano e a probabilidade de provimento do recurso, nos termos do art. 1019, inciso I, do CPC. Acerca dos critérios de elegibilidade para a concessão de financiamento estudantil no âmbito do FIES, há expressa previsão legal que confere ao Ministério da Educação a atribuição de defini-los.
Veja-se o que preveem os artigos 1º e 3º da Lei nº 10.260/2001: “Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores, na modalidade presencial ou a distância, não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria. [...] § 8º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento para estabelecer os critérios de elegibilidade de cada modalidade do Fies. § 9º O Ministério da Educação poderá definir outros critérios de qualidade e, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, requisitos para adesão e participação das instituições de ensino no Fies.
Art. 3º A gestão do Fies caberá:
I - ao Ministério da Educação, na qualidade de: a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies; b) supervisor do cumprimento das normas do programa; c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE); [...] § 1º O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:
I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas;” (grifei) A esse respeito, a Portaria nº 209/2018 do Ministério da Educação traz como um dos critérios de classificação dos candidatos à obtenção do financiamento, a média aritmética das notas do ENEM.
Veja-se o que dispõe o art. 37 da referida Portaria: Art.
37. As inscrições para participação no processo seletivo do Fies e do P-Fies serão efetuadas exclusivamente pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado no Edital SESu, devendo o estudante, cumulativamente, atendar as condições de obtenção de média aritmética das notas no Enem e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas na Portaria Normativa do MEC a cada processo seletivo.
A escolha do critério resulta de juízo de conveniência e oportunidade da Administração que não pode ser objeto de controle pelo Poder Judiciário, salvo em situações extraordinárias, caracterizadas pela manifesta violação dos limites impostos pela ordem lei ao exercício do poder discricionário pelos agentes públicos. Pois bem. Em exame preliminar, a escolha do critério da nota do ENEM não parece ofender os paradigmas legais e constitucionais de onde deve emanar, direta ou indiretamente, a validade jurídica da portaria.
Trata-se, de critério objetivo, aplicável a todos os candidatos, por meio do qual a Administração Pública, observando os princípios da isonomia e da impessoalidade, direciona os limitados recursos financeiros disponíveis para a implementação da política pública de acesso ao ensino superior. Tampouco cabe a alegação de que o ato normativo secundário exorbita dos limites regulamentares, haja vista o expresso comando legal para que o Ministério da Educação edite regulamento com o fito de estabelecer os critérios de acesso ao financiamento.
Desse modo, o caso concreto, neste primeiro e provisório exame, não parece justificar o exercício do controle judicial sobre o mérito administrativo como pretende o agravante.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Comunique-se ao Juízo de origem.
Intime-se o agravado para que, no prazo legal, apresente resposta.
Publique-se. São Paulo, na data da assinatura digital. ALESSANDRO DIAFERIA Juiz Federal Convocado Relator
