PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007635-90.2021.4.03.6110 / 3ª Vara Federal de Sorocaba
AUTOR: ANDRE LUIS BARBOSA Advogado do(a)
AUTOR: MARCELO BASSI - SP204334 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
Vistos e examinados os autos. Trata-se de ação de rito ordinário proposta por ANDRE LUIS BARBOSA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a condenação do réu na concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, ou seja, 28/05/2021, mediante o reconhecimento de que trabalhou exposto a condições prejudiciais a sua saúde e integridade física, nos períodos de 01/03/1990 a 30/04/1990, 01/09/1993 a 30/06/1996, 01/08/1996 a 31/12/1998, 25/01/1999 a 08/11/2011 e 01/11/2011 a 12/11/2019.
Subsidiariamente, requer que a DER seja fixada na data do implemento dos requisitos necessários à concessão do benefício pretendido, ou caso não seja deferida a produção das provas pretendidas, que o processo seja extinto sem mérito. Alternativamente, requer a averbação dos períodos cuja especialidade for reconhecida no curso da ação. O autor sustenta, em síntese, que, em 28/05/2021, protocolou junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, o seu pedido de aposentadoria por tempo de contribuição de acordo com o artigo 20 da EC 103/2019, sob o protocolo 969579772; porém, até o presente momento, o INSS não analisou o seu pedido.
Afirma que, se reconhecida a especialidade dos períodos de trabalho compreendidos entre 01/03/1990 a 30/04/1990, 01/09/1993 a 30/06/1996, 01/08/1996 a 31/12/1998, na empresa Funilaria e Pintura São Judas Tadeu, 25/01/1999 a 08/11/2011, na empresa Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência – AVAPE, e 01/11/2011 a 12/11/2019, na empresa MSX International do Brasil Ltda., em que esteve exposto aos agentes nocivos ruído, calor e agentes químicos, contabilizaria mais de vinte e cinco anos de tempo de serviço exercido sob condições prejudiciais à sua saúde e integridade física, o que lhe daria o direito à aposentadoria especial pelas regras anteriores à EC/103 de 13.11.2019.
Relata que não foi possível a obtenção do competente formulário de insalubridade com relação à empresa AVAPE, por se encontrar baixada conforme comprovam os documentos juntados no protocolo administrativo. Afirma que, quanto à empresa MSX, o PPP fornecido é omisso quanto aos fatores de risco, porquanto informa apenas o agente nocivo ruído, com indicação de exposição intermitente. Acompanharam a inicial os documentos elencados no PJe.
Citado, o INSS apresentou a contestação de Id. 187119263. Preliminarmente, requereu o sobrestamento do processo, até a definitiva solução da controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao Tema 998 (Resp 1.759.098/RS e 1.723.181/RS), que trata do cômputo, como tempo de serviço especial, do período em que o segurado esteve em gozo do auxílio-doença. Além disso, requereu a revogação do benefício da assistência Judiciária gratuita.
Outrossim, requereu o reconhecimento da prescrição de eventuais valores devidos referentes ao período anterior aos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação, com fundamento no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. No mérito, sustentou a improcedência do pedido. Sobreveio réplica (Id. 253575824), ocasião em que a parte autora requereu a realização de perícia técnica na Empresa Funilaria e Pintura São Judas Tadeu e na empresa tomadora de serviços Ford Motor Company do Brasil, referente aos períodos laborados para as empresas Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência - AVAPE (inativa) e MSX International do Brasil Ltda.
Pleiteia ainda a produção de prova testemunhal para comprovar a especialidade dos períodos laborados na Empresa Funilaria e Pintura São Judas Tadeu e na Empresa Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência – AVAPE. Nos termos da decisão de Id 299055855, foi mantido o benefício da gratuidade de justiça, conforme requerido pelo autor na petição inicial. Ademais, foi indeferido o pedido de realização da prova oral e da prova pericial.
A parte autora, em Id 301662773, noticiou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão de Id 299055855, que indeferiu a prova pericial nas empresas AVAPE e MSX International do Brasil Ltda. Conforme despacho de Id 313771815, foi mantida a decisão de Id 299055855 por seus próprios fundamentos.
É o breve relatório. Passo a fundamentar e a decidir. MOTIVAÇÃO EM PRELIMINAR O INSS requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito, porquanto a tese firmada no Tema 998 do
C. STJ ainda não transitou em julgado. No entanto, tal pedido não merece guarida, pois o julgamento de mérito do Tema 998 pelo
C. STJ, em 26/06/2019, tem eficácia imediata, uma vez que eventual recurso não tem efeito suspensivo, donde não há óbice ao julgamento dos feitos que englobam em seu bojo o tema indicado. Destarte, afasto a preliminar aventada. EM PRELIMINAR DE MÉRITO Inicialmente, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição quinquenal das prestações vencidas antes dos cinco anos, que antecederam o ajuizamento da demanda.
Pois bem, vale transcrever o entendimento consolidado na Súmula 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação”. Transcrevo, também, posicionamento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº184.270/RN, Rel.
Min. José Arnaldo, DJ de 29/03/99: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85 STJ. Tratando-se de pedido de revisão de benefício previdenciário, aplica-se, em relação à prescrição, o enunciado da Súmula 85/STJ não sendo o caso de prescrição do próprio fundo de direito. Recurso desprovido.” NO MÉRITO Compulsando os autos, verifica-se que é pretensão do autor obter o benefício de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, datado de 28/05/2021, mediante o reconhecimento de períodos em que laborou sujeito a condições especiais que prejudicavam a sua integridade física.
1. Da Aposentadoria Especial O artigo 57, da Lei 8213/91, dispõe que: Art.
57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (...) § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (...) § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
Feita a transcrição legislativa supra, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no artigo 57, “caput”, da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.
Com a vigência da Emenda Constitucional 103/2019, no entanto, a aposentadoria especial passou a contar com novos critérios de concessão. Assim, para os filiados à Previdência Social até 13/11/2019 e que não tenham direito adquirido até tal data, a aposentadoria especial, além da comprovação de 15, 20 ou 25 de efetiva exposição ao agente químico, físico e biológico, conforme o caso, deverá atingir da pontuação mínima, obtida a partir da soma do tempo contributivo total com a idade.
Ou ainda, poderão aposentar-se pelo trabalho nocivo, acompanhado de idade mínima. Dessa forma, para os segurados que pretendam aposentar-se após atingirem 25 anos de efetiva exposição a agente nocivo, deverão ao mesmo tempo possuir 86 pontos. É o que prevê o art. 21 da Emenda Constitucional n. 103/19: Art.
21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de
I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição § 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. Portanto, além de comprovar 25 anos de efetiva exposição ao agente nocivo, deverá o segurado demonstrar que possui 86 pontos.
Os segurados podem optar, ainda, pela regra prevista no § 1º do art. 19 da EC 103/19, mas para essa exige-se, além dos 25 anos de exposição ao agente nocivo, o requisito da idade mínima. Eis o que prevê o referido dispositivo: Art.
19. ... § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria:
I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15(quinze) anos de contribuição b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte)anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco)anos de contribuição;
2. Da Atividade Especial No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.
Assim, se o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e houve apresentação da documentação segundo a lei então vigente, o INSS não pode negar-lhe a concessão do benefício, fazendo retroagir exigências inexistentes na época da prestação de serviços. No período em que o autor pretende reconhecer como especial, o enquadramento dava-se de acordo com a atividade profissional do segurado. O Poder Executivo expedia um Anexo ao Regulamento de Benefícios da Previdência Social, no qual constava a lista das atividades profissionais e os agentes nocivos considerados especiais.
Os Decretos n.º 53.831/64 e nº 83.080/79 estabeleceram a lista das atividades profissionais e os agentes físicos, químicos e biológicos que, por presunção legal, são nocivos à saúde e, portanto, consideradas especiais, para efeitos previdenciários. Ressalte-se que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado: “PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. LIMITE MÍNIMO 80 dB ATÉ 05/03/1997. POSSIBILIDADE.
1. O art. 292 do Decreto n.º 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero.
2. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto n.º 53.831/64, que fixou em 80 dB o limite mínimo de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida. Precedente da Terceira Seção.
3. A própria Autarquia Previdenciária reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto n.º 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC n.º 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).
4. Embargos de divergência acolhidos.” (STJ, ERESP 200501443268; Terceira Seção; Rel. Min. Laurita Vaz; DJ DATA:20/02/2006; pág. 203) Saliente-se que determinadas categorias profissionais estavam elencadas como especiais em virtude da atividade exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício em condições ambientais agressivas ou perigosas. Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presumia-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadrasse no disposto nos anexos dos regulamentos nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para o agente nocivo ruído, para o qual era exigida a apresentação de laudo técnico.
Entre 28/04/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva do agente nocivo ruído. Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o artigo 58 da Lei 8213/91 passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º: “Art.
58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (...)” Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).
Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico, exceto para o agente ruído, em que o laudo sempre foi exigido. Neste sentido, confira-se a jurisprudência: “AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL SUBMETIDA A AGENTE NOCIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. REVISÃO. ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. AGENTE NOCIVO RUÍDO. COMPROVAÇÃO.NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA NOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu que não ficou comprovada a exposição ao agente nocivo a alicerçar o reconhecimento de exercício de atividade insalubre e a consequente contagem de tempo de serviço de forma especial. Portanto, a inversão do julgado implicaria o reexame das provas trazidas aos autos, atraindo à espécie o óbice contido na Súmula 7/STJ.
Precedentes.
2. Some-se ainda que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei n. 9.032/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n. 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.
3. Para comprovação da exposição aos agentes insalubres ruído e calor, sempre foi necessária a aferição por laudo técnico, e, conforme decidido pela Corte de origem, tal aferição não ocorreu no caso em análise, o que também enseja a aplicação da Súmula 7/STJ, ante a alegação de exercício de atividade prestada sob condições nocivas. Agravo regimental improvido”. (STJ, Segunda Turma, AGARESP 201402877124, Relator Humberto Martins, Fonte DJE DATA: 11/05/2015).
No que concerne à comprovação da atividade especial, cumpre dizer que o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário é um documento individualizado que contém o histórico laboral do trabalhador, cujo objetivo é propiciar ao INSS informações pormenorizadas sobre o ambiente laboral e as condições individuais de trabalho de cada empregado, sendo elaborado pela empresa de forma individualizada para os trabalhadores que estejam sujeitos à exposição de agentes nocivos.
Em sendo assim, como é extremamente pormenorizado e leva em conta dados colhidos em campo por engenheiros da empresa, pode-se admitir que substitua o laudo pericial anteriormente exigido, desde que corretamente preenchido. Destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.
Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa. Outrossim, a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente: “PREVIDENCIÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES AGRESSIVAS DA ATIVIDADE. RUÍDO. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 201 §7º CF/88. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. TERMO INICIAL.
I - O apelo do INSS não pode ser conhecido, eis que intempestivo, considerando-se que o Procurador Autárquico tomou ciência da decisão monocrática em 15/09/2008 (fls. 170) e interpôs o recurso apenas em 06/02/2009 (fls. 172).
II - Pedido de reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais de 14/12/1998 a 26/06/2007, amparado pela legislação vigente à época, comprovado pelo perfil profissiográfico (fls. 78/79) e concessão da aposentadoria: possibilidade.
III - O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança que o ordenamento jurídico visa preservar. Precedentes.
IV - Alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º passou a ter a seguinte redação:"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
V - A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, contemplavam, nos itens 1.1.6 e 1.1.5, respectivamente, a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente, sendo inegável a natureza especial da ocupação do autor no período de 14/12/1998 a 26/06/2007.
VI - Possibilidade de enquadramento como especial do labor com o perfil profissiográfico previdenciário - PPP -, considerando-se que tal documento deve retratar as atividades desempenhadas pelo segurado, de acordo com os registros administrativos e ambientais da empresa, fazendo as vezes do laudo pericial.
VII - O ente previdenciário nas contra-razões do recurso informa que o laudo pericial encontra-se na Agência da Previdência Social de Americana e, ainda, nota-se através da planilha de cálculo de fls. 94/97 que a Autarquia já reconheceu a especialidade do labor, com a exposição ao agente agressivo ruído, em período anterior de trabalho na mesma empresa.
VIII - Cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 201, §7º, da CF/88. Contagem realizada pelo ente autárquico a fls. 94/98, em que não reconheceu a especialidade da atividade de 14/12/1998 a 26/06/2007, o requerente totalizou 32 anos, 05 meses e 06 dias de contribuição.
IX - A diferença entre o período de 14/12/1998 a 26/06/2007 convertido (11 anos, 11 meses e 12 dias de contribuição) e o mesmo interstício como comum (08 anos, 06 meses e 13 dias) deverá integrar no cômputo já realizado pela Autarquia.
X - Recontagem do tempo somando-se 03 anos, 04 meses e 29 dias ao quantum já apurado pelo INSS, de 32 anos, 05 meses e 06 dias, perfaz 35 anos, 09 meses e 35 dias de trabalho, suficientes para a aposentação.
XI - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, cujo indeferimento - ato coator - motivou a impetração deste mandamus.
XII - Não há nesta decisão determinação alguma para pagamento de atrasados, conforme as Súmulas nºs. 269 e 271 do
C. STF, devendo as parcelas relativas ao período pretérito à implantação do benefício ser reclamadas administrativamente ou pela via judicial própria.
XIII - Reexame necessário improvido.
XIV - Recurso do autor provido.” (AMS nº 2008.61.09.004299-2, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, DJ de 24/11/2009). “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PRODUÇÃO DE LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Desnecessária a produção de laudo pericial, sendo suficiente a prova documental, em especial o Perfil Profissiográfico Previdenciário com indicação do responsável técnico, para fins de comprovação do exercício de atividade especial. Apenas a impossibilidade de obtê-la justificaria a realização da perícia, o que não restou demonstrado nos autos.
2. O valor probatório do laudo pericial requerido é restrito, diante das dificuldades de se reproduzir as exatas condições de trabalho a que se submeteu o segurado no passado.” (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 573705, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/03/2016). Quanto à possibilidade de conversão de tempo especial em comum, a jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça e do E. Tribunal regional Federal da 3ª Região consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL . PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL . CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. FATOR. APLICAÇÃO.
LIMITE TEMPO RAL. INEXISTÊNCIA
I - "A partir de 3/9/2003, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827 ao Decreto n. 3.048, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007)" (REsp 1.096.450/MG, 5ª Turma, Rel.
Min. Jorge Mussi, DJe de 14/9/2009).
II - "O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço , de forma majorada, para fins de aposentadoria comum" (REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22/10/2007). Agravo regimental desprovido". (STJ, 5ª T., AgRgREsp 1150069, Rel.
Min. Felix Fischer, v. u., DJE 7/6/2010) "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART 535, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS EM TEMPO DE ATIVIDADE COMUM. APOSENTADORIA. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N.º 4.827, DE 04/09/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N.º 3.048, DE 06/05/1999.
APLICAÇÃO PARA TRABALHO PRESTADO EM QUALQUER PERÍODO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Corte de origem solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram seu convencimento, não estando eivada de qualquer vício do art. 535 do Código de Processo Civil.
2. Para a caracterização e a comprovação do tempo de serviço , aplicam-se as normas que vigiam ao tempo em que o serviço foi efetivamente prestado; contudo, no que se refere às regras de conversão, aplica-se a tabela constante do art. 70 do Decreto n.º 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto n.º 4.827/2003, independentemente da época em que a atividade especial foi prestada.
3. Recurso especial desprovido." (STJ, 5ª T., REsp 1151652, Rel. Min. Laurita Vaz, v. u., DJE 9/11/2009) No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12: "É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período". Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min.
Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11. No que diz respeito ao agente agressivo ruído, o Anexo do Decreto nº 53.831/64 previa que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 dB (oitenta decibéis) caracterizavam a insalubridade para qualificar a atividade como especial, conforme previsto no item 1.1.6 daquele anexo ao Regulamento. Em 24 de janeiro de 1979 foi editado o Decreto nº 83.080, que passou a regulamentar os benefícios da Previdência Social, sendo que no item 1.1.5 do Anexo I de tal Regulamento passou a ser previsto como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis.
VÊ-se, portanto, que até a entrada em vigor do Decreto 83.080/79, o nível de ruído que qualificava a atividade como especial era aquele previsto no Decreto 53.831/64, equivalente a 80 decibéis, e a partir de então, passou-se a exigir a presença do agente agressivo acima de 90 decibéis. Anote-se que o próprio INSS vem se posicionando no sentido de que deve ser considerada como atividade especial, ainda sob a vigência do Decreto 83.080/79, aquela que exponha o trabalhador a níveis de ruído superiores a 80 decibéis, haja vista menção expressa à matéria constante no artigo 181 da Instrução Normativa 78/2002, segundo a qual, na análise do agente agressivo ruído, até 05 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a efetiva exposição for superior a oitenta dB(A) e, a partir de 06 de março de 1997, quando a efetiva exposição se situar acima de noventa dB(A).
Posteriormente o Decreto 4882/2003, definiu a intensidade de mais de 85 dB, a partir de 18 de novembro de 2003. Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: "PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO 2.171/97. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis.
2. No entanto, concluiu o Tribunal de origem ser possível a conversão de tempo de serviço especial em comum, após o Decreto 2.172/1997, mesmo diante do nível de ruído inferior a 90 decibéis. Igualmente, levou em conta a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, por ser mais benéfico, de modo a atentar para a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 6.3.1997, data do Decreto 2.172/1997.
3. Assim decidindo, contrariou o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de não ser possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no art. 6º da LICC, notadamente porque o tempo de serviço é regido pela legislação vigente à época em que efetivamente prestado o labor. Precedentes do STJ.
4. Agravo Regimental não provido." (STJ, AgRg no REsp 1367806 / SC; 2ª Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; julgado em 28.05.13; DJe 03.06.13) Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU. Anote-se que, em 18/11/2021, o E. STJ julgou o Tema 1083, firmando a tese no sentido de que “O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN).
Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço”. No que tange à exposição a agentes químicos, vale registrar que o § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, considera que a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas, notadamente aqueles com potencial cancerígeno, além de hidrocarbonetos e derivados do carbono, justifica a contagem especial.
No que se refere ao agente agressivo calor, constata-se que este está enquadrado no item 1.1.1 do Anexo I do Decreto 53.831/64, caracterizando como especial atividade que exponha o trabalhador a locais de labor com temperatura acima de 28ºC. Com relação à utilização de Equipamentos de Proteção Individual – EPI, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E.
Supremo Tribunal Federal fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído. No que diz respeito à primeira tese, que concerne à regra geral, pressupõe-se a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de forma que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá direito à concessão da aposentadoria especial.
JÁ no tocante à segunda tese, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial. Todavia, no referido julgado, o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que, havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial.
Nesse sentido: TRF3, 4ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1979911, relator DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/03/2016. Conclui-se, dessa forma, que o uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), no caso de exposição a ruído, não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".
JÁ em relação a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvida pelos trabalhadores normalmente demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada laboral, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
3. Do exame do caso concreto Compulsando os autos, denota-se ser pretensão do autor o reconhecimento da especialidade dos períodos de trabalho compreendidos entre 01/03/1990 a 30/04/1990, 01/09/1993 a 30/06/1996, 01/08/1996 a 31/12/1998, 25/01/1999 a 08/11/2011 e 01/11/2011 a 12/11/2019. Da análise dos documentos que instruem os autos, verifica-se que, nos períodos cuja especialidade pretende ver reconhecida, o autor exerceu as seguintes atividades:
1) 01/03/1990 a 30/04/1990, 01/09/1993 a 30/06/1996, 01/08/1996 a 31/12/1998: empresa Funilaria e Pintura São Judas Tadeu, no cargo de funileiro pintor, exposto a ruído na intensidade de 91 dB e aos agentes químicos thinner, tintas, massa plástica, massa poliéster hidrocarbonetos e benzeno – PPP de Id 150673474 – pág. 18/19, tendo recolhido contribuição previdenciária nesse período na qualidade de contribuinte individual (autônomo) – CNIS de Id 150673478.
Observa-se que o referido PPP foi emitido pelo pai do autor, proprietário da empresa, além do que não consta responsável pelos registros ambientais para o período em questão, ressaltando-se que, no campo “observações”, consta a anotação de que “O Campo Registro de Riscos Ambientais foi preenchido a partir dos dados do Laudo Técnico Individual elaborado na Empresa Paulinho Funilaria e Pintura Paradigma/Similar”, ou seja, o PPP foi preenchido com fundamento em laudo técnico de empresa diversa daquela onde realizada a alegada atividade;
2) 25/01/1999 a 08/11/2011: empresa Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência – AVAPE, no cargo de motorista de teste – CTPS de Id 150673474 – pág.
24. Não há nos autos documento que comprove a exposição a fatores de risco;
3) 01/11/2011 a 12/11/2019: empresa MSX International do Brasil Ltda., no cargo de coordenador de ferramentaria, exposto a ruído intermitente nas intensidades de 90,2 dB (01/11/2011 a 29/04/2013), 83,97 dB (30/07/2014 a 28/11/2015), 83,97 dB (29/11/2015 a 16/07/2017), 81,9 dB (17/07/2017 a 02/06/2019) e 84,9 dB (03/06/2019 a 12/11/2019) – PPP de Id 150673474 – pág. 15/17. Pois bem, com relação aos períodos de 01/03/1990 a 30/04/1990, 01/09/1993 a 30/06/1996, 01/08/1996 a 31/12/1998, laborados na empresa Funilaria e Pintura São Judas Tadeu, em que pese o entendimento veiculado na Súmula nº 62 da E.
Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que “O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física”, é certo que aludida comprovação não pode ser meramente formal, havendo necessidade de comprovação material, com uma análise detida da realidade do conjunto probatório, tendo em vista que haveria um nítido conflito de interesses, já que o pai do autor é proprietário da empresa em que o autor alega ter trabalhado exposto a agentes nocivos, tendo, inclusive, assinado o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP de Id 150673474 – pág. 18/19.
Assim, como é o próprio pai do interessado que emite os documentos e que controla a exposição ao trabalho, há necessidade de análise de indicativos complementares que apontem a real exposição aos agentes nocivos para fazer jus ao tempo especial. Da análise do PPP de Id 150673474 – pág. 18/19, observa-se que, no campo “observações”, consta a anotação de que “O Campo Registro de Riscos Ambientais foi preenchido a partir dos dados do Laudo Técnico Individual elaborado na Empresa Paulinho Funilaria e Pintura Paradigma/Similar”, ou seja, o PPP foi preenchido com fundamento em laudo técnico de empresa diversa daquela onde realizada a alegada atividade.
Além disso, o referido documento foi confeccionado em 05/05/2021, isto é, extemporaneamente à data da alegada atividade exercida, de modo que há a suspeita de que sua realização não se deu de acordo com a natureza do trabalho prestada à época, mas apenas para efeitos previdenciários. Não houve, por oportuno, qualquer comprovação de que a empresa tenha recolhido ou declarado no período que estava sujeita ao adicional de alíquota de atividade especial (GILRAT).
Tal recolhimento, de acordo com a legislação, não é requisito para a aposentadoria especial, mas serviria como indício do exercício da atividade, já que caberia ao segurado, sendo o titular da empresa, cumprir fielmente a legislação à época dos serviços, tanto ônus como bônus. Portanto, por analogia em matéria previdenciária, seria necessária a apresentação de um conjunto probatório nos parâmetros ao que se dá com o segurado especial, onde há necessidade de início de prova material e que tal prova, por na maioria das vezes partir do próprio segurado, ser contemporânea aos fatos alegados.
Pela análise do conjunto probatório, não há indícios materiais de que as obrigações e os documentos foram sendo emitidos de acordo com a natureza do serviço à época, sendo certo que a documentação apresentada foi confeccionada e baseada tão somente em período anterior ao pedido previdenciário, o que faz concluir pela ausência de prova segura de que o trabalho tenha se dado de forma especial à época de sua prestação.
Destarte, não é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/03/1990 a 30/04/1990, 01/09/1993 a 30/06/1996, 01/08/1996 a 31/12/1998, recolhidos na qualidade de contribuinte individual (autônomo). Quanto ao período de 25/01/1999 a 08/11/2011, laborado na empresa Associação para Valorização de Pessoas com Deficiência – AVAPE, tem-se que também não pode ser considerado como especial, haja vista que o autor não apresentou nos autos documento que comprove a exposição a fatores de risco.
Por fim, com relação ao período de 01/11/2011 a 12/11/2019, laborado na empresa MSX International do Brasil Ltda., observa-se que o autor esteve sujeito a ruído intermitente, além do que, no período de 30/07/2014 a 12/11/2019, o ruído esteve abaixo do limite de tolerância admitido pela legislação de regência, de modo que não pode ser reconhecida a especialidade. Portanto, não é possível a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto no artigo 57, da Lei 8213/91, pretendido pelo autor.
Não se mostra possível a extinção da ação sem resolução de mérito, haja vista que o caso dos autos não se assemelha ao requisito do início de prova material do tempo rural. Além disso, anote-se que o Laudo Técnico Pericial apresentado pelo autor em Id 150673477 refere-se a outro segurado, motivo pelo qual não pode ser admitido para a comprovação da exposição a agentes nocivos. Conclui-se, desse modo, que o pedido da parte autora não comporta acolhimento, ante os fundamentos supra elencados.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do disposto no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora a pagar ao advogado do réu honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, a ser atualizado na forma da Resolução CJF 658/2020 para a data do efetivo pagamento, observada a gratuidade judiciária.
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contra-arrazoar e encaminhe-se ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região com as nossas homenagens. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Custas “ex lege”. P.R.I. Sorocaba, data lançada eletronicamente. SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO Juíza Federal
