PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007693-32.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - PR19886-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007693-32.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - PR19886-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: admb R E L A T Ó R I O Agravo de instrumento interposto por Pado S/A Industrial, Comercial e Importadora contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou exceção de pré-executividade.
Alega, em síntese, que o crédito tributário está extinto, pois a citação do devedor principal ocorreu 5 (cinco) anos após a sua constituição. Sustenta, ainda, que a sua inclusão nos autos como sucessora da executada original se deu mais de 5 (cinco) anos após a vinda da devedora aos autos e, por conseguinte, estaria prescrito. Com contraminuta (id 1015373).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007693-32.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab.
11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE AGRAVANTE: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ - PR19886-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Primeiramente, destaco que a inclusão da parte agravante no polo passivo da execução fiscal foi determinada em 11.04.2011 (id 661827 – pág. 22), com o seu comparecimento voluntário na ação principal datado de 25.10.2011 (id 661843 – pág. 02).
Logo, entendo ser inaplicável ao caso concreto o disposto nos artigos 133 e seguintes do CPC.
I – Da prescrição do crédito tributário No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior: (STJ - REsp 1120295 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0113964-5 - Ministro LUIZ FUX - Primeira Seção - DJ: 10/05/2010 - DJe 21/05/2010).
Relativamente à observação da alteração promovida no artigo 174 do CTN pela LC 118/2005 para fins de interrupção da prescrição, o STJ também já decidiu a controvérsia em sede de recurso representativo, no sentido de que, como norma processual, a referida lei complementar tem aplicação imediata, inclusive às ações em curso, o que deve ser posterior à sua vigência (09/06/2005), sob pena de retroação da nova legislação, é o despacho citatório: (REsp 999901/RS, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 10/06/2009). Proposta a ação em 31.03.1997 (id 661824 - pág. 04), o despacho que ordenou a citação foi proferido no dia 22.09.1997 (id cit. - pág.
07) e o chamamento do réu originário ao processo concretizou-se em 21.10.1997 (id cit. - pág. 08). Frise-se que, em princípio, essa interrupção não retroage à data da propositura da ação, nos termos do § 1º do artigo 219 do Código de Processo Civil, porquanto a prescrição tributária submete-se à reserva de lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, b, da CF/88. Nesse sentido: (RE 556664, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP-01886). Todavia, in casu, à vista de o MM. Juízo a quo não ter recebido a petição inicial dentro do prazo previsto no artigo 189, I, do CPC/73, vigente à época, é de se aplicar o disposto na Súmula 106 do STJ e o marco final será a data da propositura do feito.
In casu, os créditos tributários exigidos nesta cobrança estão declinados na CDA nº 80.7.96.009123-60, constituídos por meio de termo de confissão de débito em 31.08.1992 (id 661824 - pág. 06). Logo, não houve transcurso do prazo prescricional e, consequentemente, a incidência do disposto no artigo 156, V, do CTN.
II – Da prescrição para reconhecer a inclusão da agravante no polo passivo da execução fiscal De início, destaco que a inclusão da parte agravante na execução fiscal teve por base o reconhecimento de grupo econômico de fato, e não a sucessão empresarial, o que poderia resultar em razões recursais dissociadas e o não conhecimento dessa matéria. Não obstante, da leitura do requerimento formulado pela exequente, o qual pode dar origem a eventual confusão quanto aos fundamentos do seu pedido, e por se tratar de matéria cujo conhecimento deve ser realizado de ofício a qualquer tempo e forma, bem como o juízo de origem enfrentado o mérito desse ponto, passo a analisar a matéria.
Eventual reconhecimento de grupo econômico de fato, conforme pleiteado pela União, não se confunde com o redirecionamento da execução fiscal, na forma do artigo 135, inciso III, do CTN, eis que aquele caracteriza a responsabilidade solidária das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN, por serem integrantes de uma só empresa, com interesse jurídico comum na situação que constitui fato imponível gerador da obrigação tributária.
Ademais, de acordo com o artigo 125, inciso III, do CTN, um dos efeitos da solidariedade é que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Portanto, deve ser afastada a ideia de ocorrência da prescrição intercorrente, na medida em que a citação da empresa originária interrompeu o fluxo prescricional para todos os demais eventuais devedores solidários.
Nesse sentido, seguem precedentes: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO À EMPRESA QUE ATINGE TAMBÉM OS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS.
1. Inexiste violação ao art. 535 do CPC se o Tribunal não estava obrigado a analisar tese que somente veio aos autos nos embargos de declaração opostos do julgamento daquela Corte, bem como resta prejudicada a análise da violação do art. 535 do CPC quando os dispositivos ditos omissos estão prequestionados.
2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas, inclusive quanto à prescrição . Precedente da Corte Especial.
3. A prescrição, quando interrompida em desfavor da pessoa jurídica, também atinge os responsáveis solidários, não se podendo falar que apenas quando citado o sócio é que se conta a prescrição - Interpretação dos arts. 125, III, 135, III, e 174 do CTN.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido parcialmente. (RESP 200400864999, Ministra Eliana Calmon, STJ - 2ª Turma, DJ: 05/09/2005 PG:00366) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PRESCRIÇÃO . CND. Havendo necessidade de se resolver a questão sobre a formação ou não de grupo econômico , não é possível averiguar a ocorrência ou não da prescrição na estreita via cognitiva do agravo de instrumento, devendo-se postergar sua análise para momento adequado, em que haja possibilidade de exame percuciente de provas.
Pela análise dos elementos carreados aos autos, é possível constatar que eventual reconhecimento do grupo econômico não encontraria óbice na prescrição. Isto porque, uma vez sendo aquela reconhecida, haverá solidariedade entre executada e agravante, o que acarretará, também com relação a esta, a interrupção da prescrição pela citação da devedora originária, nos termos do artigo 125, III, do CTN. A questão concernente à responsabilidade por força de identidade de administradores da empresa executada originariamente e das oras agravantes deverão ser igualmente dirimidas em embargos à execução, que possui cognição exauriente, podendo as partes, nesse momento, apresentar toda e qualquer alegação a seu favor.
No que diz respeito à provável negativa de expedição de CND, deixo de me manifestar, porquanto, na época - junho de 2005 -, dizia respeito a perigo futuro, sendo necessário para a concessão da liminar que o prejuízo seja imediato e iminente. Estamos em 2006 e não há nos autos qualquer menção a negativa de Certidão por parte do Fisco. (AG 200504010220274, VILSON DARÓS, TRF4 - 1ª Turma, D.E. 12/01/2007) AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO -
DECISÃO
MONOCRÁTICA - HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 557 DO CPC - AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL CAPAZ DE INFLUIR NA
DECISÃO
PROFERIDA - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - GRUPO ECONÔMICO - SOLIDARIEDADE - SUCESSÃO NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE - PRESCRIÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA.
1. Nas hipóteses de pedido inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior, o Relator está autorizado a, por meio de decisão singular, enfrentar o mérito recursal e dar provimento ou negar seguimento aos recursos que lhe são distribuídos (artigo 557 do CPC).
2. Decisão monocrática consistente na negativa de seguimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade por ela oposta.
3. Sobre a configuração de grupo econômico , registre-se que a demonstração exaustiva de elementos caracterizadores da responsabilização da coexecutada pelos débitos da devedora originária é desnecessária no atual momento processual, devendo a discussão definitiva sobre a sua ocorrência ser travada no âmbito da ação de embargos à execução fiscal, situação que afasta a plausibilidade do direito invocado pela agravante, nesse aspecto.
Tem-se que a inclusão da ora agravante no polo passivo da execução fiscal de origem decorreu do reconhecimento da sucessão da agravante pela executada, por representarem "uma só realidade patrimonial, titularizadas pelos mesmos sócios e solidárias".
3. Não se há falar em responsabilidade subsidiária dos sócios, mas, sim, em solidariedade decorrente da sucessão no exercício da atividade, nos termos do art. 990 do Código Civil, c.c o art. 124, I, do Código Tributário Nacional, sendo, pois, inaplicável a Teoria da Actio Nata, porquanto não se trata de prescrição em face de sócios.
4. Para a verificação de eventual prescrição deve-se, assim, proceder à análise da prescrição em face da primeira executada ("HUBRAS Produtos de Petróleo Ltda."), já que na responsabilidade solidária a citação de um devedor interrompe o fluxo do prazo em face dos demais, nos termos do art. 125 do CTN.
5. Neste sentido, com fulcro no entendimento pacífico do
C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1120295/SP, rel. Min. LUIZ FUX, DJ 21/05/10, julgado pelo regime do art. 543-C do CPC) e no art. 174 do CTN, de rigor o afastamento da prescrição da pretensão executiva, porquanto ausente período superior a cinco anos entre a data da constituição do crédito tributário (entrega da DCTF em 28/05/1993) e o ajuizamento da execução (13/05/1997). (AI 00309106820124030000, JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/05/2013) Por fim, a observância do disposto nos artigos 173, I, e 194 do CTN não tem condão de alterar a conclusão ora firmada.
III – Do dispositivo
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SÚMULA 106 DO STJ. AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DO PRAZO. PRESCRIÇÃO PARA O RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INEXISTÊNCIA DE PRAZO. RECURSO DESPROVIDO. - No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior.
Relativamente à observação da alteração promovida no artigo 174 do CTN pela LC 118/2005 para fins de interrupção da prescrição, o STJ também já decidiu a controvérsia em sede de recurso representativo, no sentido de que, como norma processual, a referida lei complementar tem aplicação imediata, inclusive às ações em curso, o que deve ser posterior à sua vigência (09/06/2005), sob pena de retroação da nova legislação, é o despacho citatório. - O
C. STJ consolidou entendimento segundo o qual os efeitos da citação retroagem à data da propositura da ação para fins de interrupção da prescrição, somente quando a demora é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, a teor da súmula 106 do STJ. - Não há prescrição intercorrente para incluir pessoa jurídica que compõe grupo econômico de fato com o devedor principal. Precedentes do STJ, TRF4 e desta Corte. - Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, a Des. Fed. MARLI FERREIRA (em férias), substituída pela Juíza Fed. Conv. NOEMI MARTINS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
