5007790-60.2020.4.03.6100

Órgão

Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

TOTAL CENTRO DE DISTRIBUICAO INTEGRADA LTDA

Advogado

WINDSON DE ASSIS LIRA (OAB 379309/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Osasco

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

FRANCISCO JOSE MARI

Advogado

WINDSON DE ASSIS LIRA (OAB 379309/SP)

Ao final, requer seja o Impetrado condenado a arcar com as custas processuais. Nos termos do r. despacho proferido sob ID 31684088 as impetrantes, com sede na cidade de Embu das Artes, foram intimadas para emendar a inicial; "Preliminarmente, providenciem as impetrantes

1) TOTALOG COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS SANEANTES LTDA;

2) TOTAL ARTE CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA;

3) TOTAL QUÍMICA LIMITADA;

4) TOTAL CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA, a regularização do polo passivo do feito, em função do município em que se encontram estabelecidas, com a indicação da autoridade competente para nele figurar, observada a jurisdição fiscal delimitada pela Portaria RFB nº 2466/2010 (DRF Osasco/SP)." As impetrantes (a) TOTALOG COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS SANEANTES LTDA; (b) TOTAL ARTE CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA; (c) TOTAL QUÍMICA LIMITADA e (d) TOTAL CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA manifestaram-se nos seguintes termos: "TOTALOG COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS SANEANTES LTDA; TOTAL ARTE CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA; TOTAL QUÍMICA LIMITADA; TOTAL CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA, por seu advogado constituído, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, requerer a alteração do polo passivo do feito, em relação às impetrantes supra, uma vez que por um lapso relacionou de forma equivocada como de São Paulo, quando o correto é a Delegacia da Receita Federal de Osasco, em função do município em que se encontram estabelecidas, observada a jurisdição fiscal delimitada pela Portaria RFB nº 2466/2010 (DRF Osasco/SP)" Sobreveio decisão que declinou a competência (ID 3493815), como se pode conferir "in verbis": "1.

ID nº 31901014: tendo em vista a indicação pela parte Impetrada como sendo a autoridade coatora o Delegado da Delegacia da Receita Federal em Osasco/SP, declino da competência, razão pela qual proceda à redistribuição desta demanda à Subseção Judiciária de Osasco/SP.

2.

Cumpra-se, imediatamente, independentemente de intimação das Impetrantes." Os autos foram redistribuídos a este Juízo da 1ª Vara Federal de Osasco em 08/7/2020, conforme certidão ID 35046706. Após oitiva das impetrantes foi proferido o seguinte despacho (ID 36854085); "ID 36151313: Intimado a esclarecer sobre a inclusão das impetrantes TERMOGEL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE ESTÉTICA LTDA. e R.K.

COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA. no pólo ativo da ação, o patrono se manifestou (ID 36151313): “Ao início da propositura da demanda, por equivoco foi protocolado as seis empresas em conjunto, contudo verificou-se que duas, TERMOGEL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE ESTÉTICA LTDA., e R.K. COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA., são de competência de São Paulo, enquanto as demais TOTALOG COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS SANEANTES LTDA; TOTAL ARTE CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA; TOTAL QUÍMICA LIMITADA; TOTAL CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA, eram da Subseção de Osasco, desta forma, foi solicitado a alteração do polo passivo do feito, em relação às quatro impetrantes supra, para a Delegacia da Receita Federal de Osasco, em função do município em que se encontram estabelecidas, enquanto as duas de São Paulo deveriam permanecer na 13º VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE SÃO PAULO, uma vez que são de sua competência.

Observa-se que a demanda foi encaminha integralmente para Osasco, o que deveria ter ocorrido só em parte.” Considerando a manifestação através da petição ID n. 36151313, delimito o objeto do presente mandado de segurança à TOTALOG COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS SANEANTES LTDA; TOTAL ARTE CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA; TOTAL QUÍMICA LIMITADA; TOTAL CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA, devendo as demais impetrantes ingressarem no juízo competente, em ação autônoma.

Oportunamente, providencie a Secretaria a retificação da autuação.

Intime-se. Decorrido o prazo, tornem conclusos para apreciação do pedido de liminar." A medida liminar foi deferida em parte permitir à impetrante que, doravante, recolhesse suas contribuições sociais ao PIS e COFINS excluindo-se da respectiva base de cálculo o valor a título de ICMS destacado em suas notas fiscais, independentemente de efetivo recolhimento do ICMS aos cofres estaduais, com a determinação para caso tenha optado pelo regime não-cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, excluir tanto da base de cálculo dos débitos quanto da dos créditos o montante de ICMS cobrado sobre as operações, de maneira a neutralizar a incidência do tributo estadual e, ainda, determinar à autoridade impetrada que se abstivesse de efetuar a cobrança das parcelas vincendas dessas contribuições sociais com a inclusão dos referido imposto estadual.

Foram juntadas as informações da autoridade impetrada. O M. P. F. juntou parecer. A União manifestou interesse em ingressar no feito.

É o relatório.

Decido. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais, conforme disposto no art. 195, “caput”, da Constituição Federal. Especificamente no que importa ao caso em tela, a Seguridade Social será financiada mediante contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou faturamento, nos termos expressamente previstos no citado art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98.

Tais contribuições sociais foram instituídas pelas Leis Complementares 7 e 8/70 (PIS e PASEP) e 70/91 (COFINS). Após muitas alterações legislativas, para o regime de apuração cumulativa, tanto a contribuição para o PIS/PASEP quanto a COFINS são regidas pela Lei 9.718/98. JÁ para o regime de apuração não cumulativa, a primeira é regida pela Lei 10.637/02 e a segunda pela Lei 10.833/03. O fato gerador do PIS e da COFINS fixado pela Lei 9.718/98 é o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, este compreendido como sua receita bruta, com as deduções taxativamente previstas (arts. 2º e 3º, §2º, incisos I a VI).

As Leis 10.637/02 e 10.833/03 estabeleceram como fato gerador do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º de ambas as leis, na redação dada pela Lei 12.973/14). Valores que não constituam faturamento ou receita não podem, portanto, ser inseridos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto à controvérsia dos autos, o Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido a procedência do pleito de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS no julgamento do RE 240.785/MG (Rel.

Min. Marco Aurélio, 08.10.2014, Informativo 762, de 6 a 11 de outubro de 2014) em decisão vinculante apenas para as partes do caso concreto. Transcrevo abaixo a ementa do acórdão: TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) Tal entendimento foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, em que foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69), caso análogo ao dos autos.

Entendeu a Corte Suprema, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o art. 195, I, “b” da Constituição Federal, porquanto os valores a ele referentes não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, e, portanto, não configuram faturamento ou receita, não podendo integrar a base de cálculo daquelas contribuições. Destaco, por fim, que uma vez fixada a tese em repercussão geral, é desnecessário aguardar-se o julgamento de Embargos de Declaração opostos em face do julgado, não sendo o caso de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do paradigma.

Adoto como fundamentação, o julgado abaixo do E. STJ acerca do tema: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706/PR TEMA 69/STF. SOBRESTAMENTO DO RESP. NÃO CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE SE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. JULGADO DO STF DE APLICAÇÃO IMEDIATA.

1. O entendimento firmado pelo STF, no julgamento do RE 574.706/PR, Tema 69/STF, em sede de repercussão geral, é no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

2. A existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Segunda Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18/9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 30/5/2016).

3. Não subsiste a alegada prematuridade de julgamento que imediatamente aplica entendimento firmado pelo STF em julgamento de recurso com repercussão geral, de caráter vinculante e obrigatório, ao argumento de eventual possibilidade de modulação de efeitos, em sede de embargos de declaração. Confiram-se: AgInt no RE nos EDcl no REsp 1.214.431/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, CORTE ESPECIAL, DJe 22/8/2018; AgInt no AREsp 432.295/SP, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/5/2018; AgInt no REsp 1.742.075/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1.574.030/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2019.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no ARESP 1055949, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 21.8.2019) Assim, evidente o direito alegado. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA Nº 13, DE 13/10/2018 A RFB emitiu a Solução de Consulta Interna nº 13, de 18 de outubro de 2018, por meio da qual se manifestou no sentido de que, na aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS seria aquele efetivamente recolhido pelo contribuinte, após o encontro mensal de débitos e créditos de ICMS (pela sistemática de não-cumulatividade).

Ademais, a RFB editou a Instrução Normativa n. 1.911 de 2019, que no artigo 27, parágrafo único, prevê os procedimentos para o cálculo da parcela de ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS na hipótese de o crédito ter sido reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Novamente, o órgão expõe que a parcela a ser excluída é apenas aquela objeto de efetivo recolhimento aos cofres estaduais.

Entendo aplicáveis tais preceitos, de modo que o valor que deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve corresponder ao ICMS efetivamente recolhido pela impetrante. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO Como consequência, reconhecido o recolhimento indevido de tributo, cabe a repetição do indébito ou a compensação do montante pago, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 e nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Deve ser observado o prazo prescricional para o exercício da pretensão de repetição do indébito de cinco anos (artigo 168, inciso I, do CTN), de acordo com a LC 118/2005, contado da data da impetração deste mandado de segurança.

Sobre os valores a serem restituídos incide exclusivamente os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, a partir da data do recolhimento indevido, por força do artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95. Entendo descabida a declaração de inaplicabilidade do art. 166 do CTN à espécie, na medida em que a contribuição ao PIS e a COFINS não são tributos indiretos, logo, não comportam, “por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro” a terceiro.

Devem ser observadas as regras legais e administrativas pertinentes, vigentes ao tempo do encontro de contas.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pretendida para o fim de reconhecer o direito das impetrantes TOTALOG COMERCIO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS SANEANTES LTDA; TOTAL ARTE CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA e TOTAL QUÍMICA LIMITADA; TOTAL CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO INTEGRADA LTDA de excluírem o valor do ICMS efetivamente recolhido da base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando-se as restrições administrativas em sentido contrário e declarar a existência do direito à compensação/restituição, nos termos acima definidos.

Diante do entendimento diverso daquele exarado na decisão liminar no tocante aos valores efetivamente recolhidos e não aquele destacado nas notas fiscais, retifico parcialmente a liminar quanto à forma de cálculo dos tributos. Autorizo o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios. Considerando que as impetrantes sucumbiram em parte mínima, condeno a parte impetrada a ressarcir as custas processuais às impetrantes, nos termos do artigo 82, §2º, combinando com o artigo 86, Parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009. Custas “ex lege”. Sentença não sujeita ao reexame necessário em observância ao disposto no artigo 496, §4º, III, do Código de Processo Civil. Providencie a Secretaria o integral cumprimento da r. decisão ID 36854085, retificando a autuação com a exclusão das empresas TERMOGEL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE ESTÉTICA LTDA. e R.K.

COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA.

Publique-se. Registre-se.

Intime-se. Oficie-se à autoridade impetrada. Osasco, data registrada no sistema PJ-e, ADRIANA GALVÃO STARR Juíza Federal