PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007924-67.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA, MILENIO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: CELIA CELINA GASCHO CASSULI - SC3436-A Advogado do(a)
APELANTE: CELIA CELINA GASCHO CASSULI - SC3436-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007924-67.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA, MILENIO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: CELIA CELINA GASCHO CASSULI - SC3436-A Advogado do(a) APELANTE: CELIA CELINA GASCHO CASSULI - SC3436-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto por TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA. e MILÊNIO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA , contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos: " TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA. e MILÊNIO COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. impetraram o presente mandado de segurança preventivo contra ato do senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMPO GRANDE, MATO GROSSO DO SUL, objetivando que lhes seja assegurado o direito de adjudicar créditos escriturais da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS – e da contribuição ao PIS (Programa de Integração Social) nas alíquotas ordinárias dessas contribuições sociais aplicadas sobre todos os produtos que adquire para a revenda.
Pedem, ainda, o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título referente aos cinco anos que antecederam à impetração da presente ação, que devem ser corrigidos monetariamente com base na Taxa Selic. Afirmam que são pessoas jurídicas de direito privado, que têm por objeto o comércio atacadista de produtos alimentícios, entre outros, estando sujeitas ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS, pelo regime não cumulativo, conforme previsto nas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003.
Entretanto, o Fisco, baseado em interpretação extremamente restritiva das legislações supracitadas, vem tornando cumulativa a incidência das referidas contribuições sociais, em flagrante desrespeito à legislação federal e à Constituição Federal. Cita, como exemplo de coação, a vedação que tem sido praticada em relação à adjudicação de créditos escriturais calculados sobre os preços das mercadorias adquiridas pela impetrante, para revenda que se encontram submetidas ao chamado regime monofásico do PIS e da COFINS.
Argumentam que, para realizar as atividades objeto de seu contrato social, adquirem produtos de fabricantes ou importadores, os quais estão sujeitos ao regime chamado monofásico do PIS e da COFINS, e, ao revender esses produtos, os tributam à alíquota zero dessas contribuições. Nesses casos, a autoridade impetrada tem se baseado na iníqua alínea “b”, do inciso I, do art. 3º das Leis nºs 10.833/03 e 10.637/02 para obstar a adjudicação de créditos escriturais, tornando totalmente cumulativa a tributação das operações com mercadorias sujeitas a tal sistemática [f. 2-19].
A autoridade impetrada prestou suas informações às f. 1747-1759, sustentando que no desenho original da modalidade de incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, as receitas de venda dos produtos submetidos à incidência monofásica (combustíveis, medicamentos, produtos farmacêuticos, de toucador e de higiene, máquinas e veículos, autopeças, dentre outros) não integravam a base de cálculo dessas contribuições cobradas na forma não-cumulativa, e permaneciam sujeitas às normas vigentes anteriormente à publicação da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, que instituíram essa forma de cobrança.
A partir de 01/08/2004, por força das modificações na legislação dessas contribuições, promovidas pelos artigos 21 e 37 da Lei nº 10.865/2004, as receitas de venda de tais produtos passaram a sujeitar-se ao regime não-cumulativo (quando auferidas por pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real), mantida, no entanto, a tributação concentrada em determinado ponto da cadeia produtiva a alíquotas diferenciadas.
Como a Lei nº 10.865/2004 passou a permitir a não cumulatividade para os produtos sujeitos à tributação monofásica, teve também que promover alterações na legislação que cuidava do regime não cumulativo das contribuições, ou seja, nas Leis nº 10.637/2002, para o PIS, e nº 10.833/2003, para a Cofins. Assim, a Lei nº 10.865/2004, passou a proibir, através do art. 3º, inciso I, alínea “b”, de ambas as leis, que fossem descontados créditos sobre a aquisição de produtos sujeitos à tributação concentrada, constantes do art. 2º, § 1º de ambos os atos legais.
A impetrante, embora tenha as receitas vinculadas à prévia incidência monofásica, incluídas no regime não-cumulativo (a partir da edição da Lei nº 10.865, de 2004), continua a não pagar, na prática, o PIS e a COFINS relativos a essas receitas, pois a alíquota incidente nas vendas que realizam desses produtos é zero, conforme estabelece aquele diploma legal. O artigo 168, inciso I, do CTN é expresso ao limitar a cinco anos contados da extinção do crédito tributário o prazo para os contribuintes pleitearem a restituição de indébitos.
Às f. 1761-1809 a União (Fazenda Nacional) manifestou interesse em ingressar no presente feito, argumentando que a pretensão das impetrantes fere os princípios da legalidade; da isonomia; da universalidade; da generalidade; da progressividade e da solidariedade no financiamento da Seguridade Social, além de criar uma situação de concorrência desleal entre as empresas similares, ferindo o art. 170, inciso IV, da Constituição Federal.
E, no mais, não cabe ao Poder Judiciário legislar e criar um regime de apuração da COFINS e do PIS personalíssimo para as impetrantes, sob pena de ferir a isonomia. O Ministério Público Federal oficiou no feito às f. 1810-1811, deixando de se manifestar sobre o mérito da demanda, pugnando pelo regular prosseguimento do trâmite processual. A r. sentença denegou a segurança buscada pelas impetrantes, dado não deterem o direito ao creditamento de valores referentes à contribuição para o PIS e à COFINS, sobre bens adquiridos para revenda, haja vista que as impetrantes, embora tenham as receitas vinculadas à prévia incidência monofásica incluídas no regime não-cumulativo, não recolhem efetivamente as referidas contribuições sobre essas receitas, posto a alíquota incidente nas vendas que realizam desses produtos ser zero.
Em seu recurso de apelação a impetrante alega a ilegalidade/inconstitucionalidade da vedação à apropriação de créditos quando da aquisição de mercadorias sujeitas à incidência monofásica da contribuição ao PIS e da COFINS, decorrente de ofensa ao art. 17 da Lei n. 11.033/04. Com as contrarrazões o feito subiu a esta E. Corte. O Ministério Público manifestou-se pelo prosseguimento da demanda.
É o relatório. D E C I D O. De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V, do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.
Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência".
É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais.
Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.(Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017) Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.
O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos. (Novo Código de Processo Civil comentado, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1.014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).
Nessa linha, o
C. STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula n. 568 com o seguinte teor: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento. Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso.
Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA
DECISÃO
SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E.
Tribunal. - Agravo improvido. (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApelReex 2.175.575, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, j. 18/9/2017) Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015. A impetrante pretende assegurar incidência monofásica de PIS e COFINS, por alegado direito à manutenção e aproveitamento de créditos fiscais relativos a tais contribuições, contabilizadas como vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das mesmas, nos termos previsto no artigo 17 da Lei n. 11.033/04.
Como fundamentou o juízo a quo: "(...) Além disso, consoante jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, as receitas decorrentes das atividades de venda e revenda de veículos, máquinas, pneus, câmaras de ar, autopeças e demais acessórios, por estarem sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em regime especial de tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, com base na Lei n. 10.485/2002, e alíquota zero na atividade de revenda, conforme os artigos 2º, 3º e 5º, da mencionada lei, não ensejam o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor, haja vista estarem fora do regime de incidência não cumulativo.
Em vista disso, para essas empresas não são aplicáveis, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, os artigos 17 da Lei n. 11.033/2004, e 16 da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa que somente passou a existir em 24.6.2008 com a publicação do art. 24, da Lei n. 11.727/2008, para os casos ali previstos. (...) Acerca do tema, como bem resumiu a sentença ora em análise, o
C. STJ assim se posicionou, jurisprudência seguida pelos julgados desta
C. Corte Regional, confira-se: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. APLICABILIDADE AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo, porque não há cumulatividade.
2. Permitir a possibilidade do creditamento do PIS e COFINS na incidência monofásica implica ofensa à isonomia e ao princípio da legalidade estrita, que exige lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal, não sendo o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 e, consequentemente, o art. 16 da Lei n. 11.116/2005 aplicáveis ao caso.
3. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o teor do enunciado n. 83 da Súmula do STJ aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 631.818, Rel. Min. Humberto Martins, j. 10/3/2015) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA.
PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do
C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. A r. decisão agravada aplicou corretamente a orientação do
C. STJ no sentido de não reconhecer o direito aos créditos do PIS e da COFINS quando ocorre a tributação monofásica. Conforme bem salientado: "como não há nos autos prova de que a empresa se encontra dentro do regime Reporto, impossível a extensão do benefício fiscal concedido pela Lei nº 11.033/04, visto que não cabe ao judiciário atuar como legislador positivo."
3. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.
4. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI na AC 2007.61.02.013038-3, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, j. 08/8/2019) Ademais, não há no caso dos autos prova de que a impetrante seja beneficiária do Regime REPORTO - Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária, não sendo possível a extensão do benefício fiscal concedido pela Lei n. 11.033/04, haja vista que não cabe ao Poder Judiciário, em razão da separação dos poderes, conceder ou estender isenções e benefícios instituídos pelo legislador, motivo pelo qual a apelante não faz jus ao creditamento pleiteado.
Ante o exposto, com base no art. 932, IV e V, do CPC/2015, NEGO SEGUIMENTO à apelação da impetrante, para manter a sentença atacada tal como lançada, nos termos da inicial, conforme a fundamentação. Adotadas as medidas legais e cautelas de praxe, superados os prazos recursais, dê-se baixa na distribuição.
Publique-se e intimem-se." Com contrarrazões ao recurso.
É o relatório do essencial.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007924-67.2018.4.03.6000 RELATOR: Gab.
18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: TRIUNFANTE MATOGROSSENSE ALIMENTOS LTDA, MILENIO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a) APELANTE: CELIA CELINA GASCHO CASSULI - SC3436-A Advogado do(a) APELANTE: CELIA CELINA GASCHO CASSULI - SC3436-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos. Ressalto que a vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual estabelecido no §1º do mesmo dispositivo, que determina: Art. 1.021. (...) § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.
Assim, se a parte agravante apenas reitera os argumentos ofertados na peça anterior, sem atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou repetidas, que já foram amplamente discutidas.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo interno. É como voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - A vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual estabelecido no §1º do mesmo dispositivo. - Se a parte agravante apenas reitera os argumentos ofertados na peça anterior, sem atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou repetidas, que já foram amplamente discutidas. - Agravo interno desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
