MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5008003-66.2020.4.03.6100 / 1ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: REC PINHAIS LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: BRUNO PAULA MATTOS CARAVIERI - SP243683 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A
Vistos e etc. REC PINHAIS LTDA, qualificada na inicial, propôs o presente mandado de segurança, com pedido liminar, em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – DERAT, objetivando provimento jurisdicional que assegure à impetrante o direito à prorrogação do pagamento dos tributos PIS/PASEP, COFINS, CSLL e IRPJ. Narra a impetrante, em síntese, que é pessoa jurídica de Direito Privado que atua no ramo imobiliário.
Informa que no último dia 20 de março de 2020 foi decretado o estado de calamidade pública na federação brasileira em razão da pandemia chamada COVID-19 (decreto n.º 06/2020), em decorrência, a circulação de pessoas está restrita, diminuindo o consumo, fazendo com que a economia não gire, o que traz dificuldade financeira para a impetrante que viu o seu faturamento cair e a inadimplência aumentar. Atrelado a isso, a empresa precisa, de alguma forma, honrar o pagamento dos salários de seus funcionários e de terceiros (autônomos).
Alega ainda que, mesmo diante de tal quadro, precisa estar em dia com fisco federal, ou seja, pagar os seus impostos. E que visando situações como a presente (calamidade pública) o Ministério da Fazenda editou a portaria 12/2012, que em seu artigo 1º prorroga para o último dia útil do terceiro mês subsequente ao decreto de calamidade pública o pagamento dos impostos federais. A inicial veio acompanhada de documentos.
Às fls. (ID 31791194) foi indeferido o pedido de liminar. Requereu a União Federal o seu ingresso no feito bem como alegou, preliminarmente, a ausência de interesse de agir e inadequação da via eleita (ID 32049159). Devidamente notificada, a autoridade impetrada apresentou suas informações, alegando, de forma preliminar, o não cabimento de mandado de segurança ao presente caso e a inadequação da via eleita (ID 32130312).
Às fls. (ID 44917569) o Ministério Público Federal apresentou parecer postulando pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção.
É o relatório.
Decido. Inicialmente, quanto às preliminares de inadequação da via eleita e não cabimento de mandado de segurança ao presente caso, tais argumentos não merecem guarida, uma vez que a impetrante apresentou nos autos as razões pelas quais teve seu suposto direito ameaçado, sendo o referido remédio constitucional medida adequada à situação exposta. Quanto à preliminar de ausência de interesse de agir, tal questão se confunde com o mérito e com este será analisada.
Postula a impetrante a concessão de provimento jurisdicional que assegure o direito à prorrogação do pagamento dos tributos PIS/PASEP, COFINS, CSLL e IRPJ. Inicialmente, o CTN enumera as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário no art. 151, “caput”, exigibilidade esta que, a rigor, somente surge com o decurso do prazo legal para adimplir o tributo. Pois, havendo sido esgotado o prazo é que o crédito torna-se exigível.
Como se sabe, a suspensão da exigibilidade também pode ocorrer antes mesmo da própria constituição do crédito tributário, antes do lançamento. Daí se falar em dois tipos de suspensão da exigibilidade: “suspensão prévia” e “suspensão posterior”. Por certo, as modalidades de suspensão previstas pelo CTN têm por finalidade proteger o status jurídico do sujeito passivo perante o fisco, de forma a possibilitar-lhe melhores condições para adimplir suas obrigações (moratória e parcelamento), ou ainda, por meios para acautelar situações de litígio em face do próprio fisco (depósito, liminares e/ou tutelas, e etc).
Neste caso submetido a julgamento as impetrantes pretendem valer-se do instituto da moratória tributária, vez que, buscam afastar a concretização de inadimplência, bem como os efeitos dela decorrentes (penalidades, proibição de contratar com o poder público, negativação no CADIN e etc). Ora, a moratória é dilação do prazo de quitação de uma dívida, concedida pelo credor ao devedor para que este possa cumprir a obrigação além do dia do vencimento, e apesar de o CTN não definir tal instituto, cuidou de reservar-lhe no art. 152, do CTN, atenção especial e ainda no art. 155 do mesmo código.
Pois bem, a moratória pode ser concedida em caráter geral ou individual e, ao contrário das demais modalidades, com exceção do parcelamento, não pressupõe litígio entre o fisco e o sujeito passivo. É que se trata de uma tolerância daquele para com este, isso quando diante de situações especiais, as quais deverão ser reguladas por lei. Com efeito, na prática é concedida em situações que atingem a capacidade de pagamento de certos segmentos econômicos, vale dizer: crises cambiais, crises econômicas, calamidades públicas e etc., impedindo que o sujeito ativo proceda à cobrança do crédito durante o prazo dilatório adicional porventura concedido ao sujeito passivo para adimplir suas obrigações tributárias, o prazo de moratória.
Contudo, cabe asseverar que a moratória em caráter geral é concedida quando presentes aspectos objetivos, que vem descritos pela lei instituidora; ao passo que a de caráter individual é a moratória subjetiva, portanto, leva em conta aspectos particulares a serem analisados por cada sujeito passivo, como neste caso trazido a julgamento. Acrescento ainda, que seja a moratória concedida em caráter individual (art. 155, CTN) ou caráter geral (art. 152, CTN), ambas, dependerão de ato da autoridade administrativa.
Em que pese a previsão legal, necessitam de um despacho oficial para seu conhecimento, tal como prevê o (CTN, art. 152, II). Vejamos, in verbis: “Art. 152. A moratória somente pode ser concedida:
I - em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;
II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior. Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.” “Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos: (...) “Art. 155.
A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora:
I - com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele;
II - sem imposição de penalidade, nos demais casos. Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) § 3o Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 4o A inexistência da lei específica a que se refere o § 3o deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005).” (grifos nossos).
Ademais, os artigos supracitados trazem um rol taxativo de forma a assegurar que somente o titular do poder de tributar, ou a União em caráter geral, é que poderá conceder moratória tributária, e isso por meio da edição de lei específica; em obediência ao art. 97, VI do CTN. Embora os argumentos da impetrante narrados na exordial, retratando as consequências econômicas ocasionadas pela paralisação quase total do país, com exceção dos serviços essenciais, por conta disso houve a edição de decretos governamentais, no âmbio federal o Decreto Legislativo Nº 6/2020, e no caso do Governo do Estado de São Paulo, por meio dos Decretos nºs 64.879/2020 e 64.881/2020, em razão do COVID-19.
Todavia, tais fatos e argumentos, assim como a alegação de impossibilidade de cumprimento de obrigação por força maior, devem ser dirigidos ao fisco credor, isso é, ao ente tributante no caso concreto. Com efeito, não há como conceder moratória tributária tal como almejada no presente caso, uma vez que sua concessão depende da edição de lei específica nos moldes já expostos. Inaplicável ao caso a Portaria MF nº 12/2012, o que se confirma pela leitura do seu art. 3º, que estabeleceu o seguinte: "RFB e a PGFN expedirão, nos limites de suas competências, os atos necessários para a implementação do disposto nesta Portaria, inclusive a definição dos municípios a que se refere o art. 1º".
Portanto, a aludida Portaria depende de outros atos para sua regulamentação, cabendo, isso sim, aos órgãos competentes editá-los, em caráter geral, diante da condição atual do país. Quanto à Resolução CGSN Nº 152/2020, que prorrogou o prazo para o recebimento dos tributos federais no Simples Nacional por seis meses, pontuo que não é o fato de as empresas integrantes do SIMPLES terem sido beneficiadas que signifique em violação ao princípio da isonomia, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade e da capacidade contributiva, pelo contrário, trata-se de opção política do Poder Executivo, decisão tomada dentro de sua esfera de poder, nesse caso, insuscetível de controle pelo Poder Judiciário.
Com a publicação da Portaria nº 139, de 03 de abril de 2020, no Diário Oficial da União (DOU) do dia 03/04/2020, expedida pelo Executivo Federal em razão da situação especifica e em decorrência da pandemia relacionada ao Coronavírus, houve a prorrogação do prazo para o recolhimento de tributos federais. A saber: “PORTARIA Nº 139, DE 3 DE ABRIL DE 2020 Prorroga o prazo para o recolhimento de tributos federais, na situação que especifica em decorrência da pandemia relacionada ao Coronavírus.
O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 66 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, na Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, na Portaria MS nº 188, de 3 de fevereiro de 2020, e no Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, resolve: Art. 1º As contribuições previdenciárias de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, devidas pelas empresas a que se refere o inciso I do caput e o parágrafo único do art. 15 da Lei nº 8.212, de 1991, e a contribuição de que trata o art. 24 da Lei nº 8.212, de 1991, devida pelo empregador doméstico, relativas às competências março e abril de 2020, deverão ser pagas no prazo de vencimento das contribuições devidas nas competências julho e setembro de 2020, respectivamente.
Art. 2º Os prazos de recolhimento da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS de que tratam o art. 18 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, o art. 10 da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o art. 11 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativas às competências março e abril de 2020 , ficam postergadas para os prazos de vencimento dessas contribuições devidas nas competências julho e setembro de 2020, respectivamente.
Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.” (grifos nossos). Portanto, após a publicação da aludida portaria é de se ponderar que houve a perda superveniente suficiente para prejudicar o interesse processual, conduzindo à perda de objeto da ação em relação a esses tributos, uma vez que contidos na inicial. Embora tal circunstância não denote reconhecimento da procedência do pedido, eis que se trata de matéria atinente ao mérito; mas implica prejudicialidade do feito, por ausência do interesse de agir – matéria afeta às condições da ação.
No mais, quanto aos demais pedidos prossegue-se o feito regularmente. Ademais, não pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, ou seja, estabelecendo moratória ou a isenção de tributos não previstos em lei. (AI 138344 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 02/08/1994, DJ 12-05-1995 PP-12989 EMENT VOL-01786-01 PP-00183; RE 852409 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2015 PUBLIC 30-04-2015).
Destarte, em face de toda a fundamentação supra, entendo que não há direito líquido e certo a ser protegido pelo presente mandado de segurança.
Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito com base no artigo 487, inciso I, do CPC. É incabível a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se e Oficie-se. São Paulo, data registrada no sistema. MARCO AURELIO DE MELLO CASTRIANNI Juiz Federal
