5008091-49.2020.4.03.6183

Órgão

7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Destinatário

DOMINGOS FERNANDES DOS SANTOS

Advogado

FERNANDA DE OLIVEIRA SILVA (OAB 318602/SP)

Órgão

7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

DOMINGOS FERNANDES DOS SANTOS

Advogado

FERNANDA DE OLIVEIRA SILVA (OAB 318602/SP)

Órgão

7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

DOMINGOS FERNANDES DOS SANTOS

Advogado

FERNANDA DE OLIVEIRA SILVA (OAB 318602/SP)

Apresentação de réplica às fls. 207. A parte autora requereu a apresentação pelas empresas MELC IND. E COM. LTDA. e H.H.LIMA dos LTCATs que embasaram o preenchimento dos PPPs apresentados ou, alternativamente, não sendo os LTCATs esclarecedores em suas informações ou até mesmo omissos ou incompletos, que fossem designadas perícias técnicas nos ambientes de trabalho do autor a fim de esclarecer a omissões ou desinformações trazidas pelos LTCATs.

No caso da inatividade das empresas, da falta de representante legal e/ou na impossibilidade de apresentação do LTCAT, requereu a realização de perícia indireta por similaridade (fls. 208/210). O pedido de produção de prova pericial foi indeferido, assim como o de expedição de ofício (fls. 211). Peticionou a parte autora requerendo, diante do princípio da cooperação estabelecido no artigo 6º do CPC, que fosse determinado às empresas que apresentassem os laudos para demonstração ambiental de trabalho, juntando novos documentos (fls. 212/216).

Foi determinada a expedição de ofício à empresa MELC MOTOPEÇAS para que apresentasse, no prazo de 30(trinta) dias, o LTCAT e demais documentos que embasaram o preenchimento do PPP com relação ao labor exercido pelo autor (fls. 217). A empresa MELC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., na qualidade de terceira interessada, peticionou requerendo a juntada de Perfil Profissográfico Previdenciário – PPP (fls. 228/231).

Ciência às partes da resposta do Ofício judicial, com a concessão do prazo de 15(quinze) dias para que requeressem o que de direito (fls. 232). Peticionou a parte autora requerendo a expedição de novo ofício à empresa MELC, para que trouxesse aos autos o LTCAT solicitado, já que apresentou PPP já fornecido anteriormente (fls. 233). Foi determinada a reiteração do ofício ID n° 41055052 (fls. 234). Foram anexados os documentos encaminhados via correio eletrônico pela MELC - INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. (fls. 240/270).

Determinada a ciência às partes acerca da resposta ao ofício ID n° 238971127, sendo concedido o prazo de 15(quinze) dias para que requeressem o que de direito (fls. 271). O julgamento do feito foi convertido em diligência para determinar que, no prazo de 15(quinze) dias, a parte autora informasse se obteve resposta ao e-mail que enviou em 09-10-2020, anexado às 216, e, caso não tivesse obtido retorno, que dissesse se mantinha o seu interesse na expedição do ofício por este Juízo à referida ex-empregadora, bem como comprovasse documentalmente que o endereço eletrônico [email protected] pertence à referida empresa H.

H. LIMA e fornecesse, no mesmo prazo, o endereço completo para viabilizar a diligência (fls. 272/274 – ID 252790780). Diante do não cumprimento pela parte autora da decisão ID 252790780, foi concedido, de ofício, o prazo de 15(quinze) dias para o seu cumprimento, sob pena de julgamento do feito no estado em que se encontrasse. Decorrido “in albis” o prazo concedido. Vieram os autos conclusos para prolação da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

II – MOTIVAÇÃO Em não havendo necessidade de produção de provas em audiência, julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil. Versam os autos sobre pedido de averbação de tempo especial e de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Diante da não arguição de preliminares, passo à análise do mérito. DO MÉRITO Para comprovação das especiais condições de trabalho, faz-se mister observar a lei vigente à época da prestação de serviço.

Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça²[i]. Até a Lei 9.032/95 as atividades especiais eram aquelas insertas nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Antes da vigência de tal norma a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre foi necessária a existência do laudo pericial. Com a edição do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida.

Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir do advento da Lei nº. 9.528, de 10/12/1997. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei 9.032/95, em 28/04/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial depende da apresentação dos formulários SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN-8030 com indicação da exposição a agente nocivo até 10/12/1997, momento em que se passou a exigir laudo técnico.

A Lei nº 9.032/95 trouxe, ainda, a exigência de que a exposição ao agente nocivo deve ser permanente e habitual. Referida exigência não existia anteriormente, exceto para algumas atividades, para as quais a exigência de exposição permanente e habitual ao agente nocivo era prevista nos Decretos acima mencionados, e que, nos termos acima esmiuçados, somente pode ser aplicada para as atividades exercidas posteriormente a 28 de abril de 1995.

Saliente-se que eventual Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP apresentado pela autora para deter força probatória, deverá estar elaborado conforme requisitos formais e materiais necessários: assinatura do PPP – perfil profissional profissiográfico da empresa por um representante da empresa; indicação de NIT de empregado da empresa; carimbo e indicação do CNPJ da empresa responsável; perfeita indicação do período de trabalho.

Passo a tecer alguns comentários a respeito do agente agressivo ruído. A jurisprudência do Superior Tribunal da Justiça - STJ pacificou entendimento de que deve prevalecer o índice de 80 dB(A) a quaisquer períodos anteriores à vigência do Decreto nº 2.172/97, já que o artigo 173, “caput” e inciso I, da Instrução Normativa INSS nº 57/01 estabelece que até 05 de março de 1997 o enquadramento será efetuado quando houver efetiva exposição a 80 dB(A).

As atividades exercidas entre 06-03-1997 e 18-11-2003 são consideradas especiais se houver exposição a 90 dB(A), tendo em vista o entendimento no sentido de que não há retroatividade do Decreto nº 4882/03, que passou a prever nível de ruído mínimo de 85 dB(A). Confira-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça[ii]³. Cumpre mencionar, neste contexto, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao fornecimento de equipamento de proteção individual na hipótese de exposição a agente ruído4. [iii] Passo a apreciar o caso concreto.

A controvérsia reside na natureza especial ou não do labor exercido pela parte autora nos períodos de 04-10-1994 a 30-09-1997 (MELC IND. E COM. LTDA.) e de 25-05-2009 a 06-09-2013 (H. H. LIMA – ME). Visando comprovar o seu direito ao reconhecimento dos referidos períodos como tempo especial de labor, a parte autora trouxe aos autos os seguintes documentos relevantes: Fls.

34 – Anotação de contrato de trabalho em CTPS, indicando o labor de 04-10-1994 a 30-09-1997 junto à empresa MELC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., em que exerceu o cargo de “ajudante de fabricação”; Fls.

36 – Anotação de contrato de trabalho em CTPS, indicando o labor de 15-05-2009 a 1º-05-2014 junto à H H LIMA, em que foi contratado para exercer o cargo de “operador de máquina”; Fls.

50 – Perfil Profissiográfico Previdenciário incompleto, com relação ao labor desempenhado junto à MELC. IND. E COM. LTDA.; Fls. 52/53 - Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP expedido em 08-09-2013 pela H H LIMA, indicando a exposição do autor durante o labor prestado de 25-05-2009 a 15-07-2013 aos agentes nocivos RUÍDO de 82 a 89 dB(A) e ao agente químico POLIDIMETILSILONAXO, e de 16-07-2013 a data de expedição do documento, a RUÍDO de 85 a 87 dB(A) e à ÓLEO DE SILICONE; no campo “observações” consta a seguinte informação: “Exposição Ocasional/Intermitente ao Agente Físico e Químico de 6h por dia”; Fls. 230/232 - Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP expedido em 28-10-2021 pela MELC – INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., indicando a sua exposição ao agente nocivo RUÍDO de 80 dB(A) durante todo o labor prestado pelo autor, e como Responsável pelos registros ambientais da empresa, o Engenheiro de Segurança do Trabalho Manoel Maia Neto; Fls. 242/246 - Laudo dos Riscos Ambientais da MELC, datado de 08-08-1995; Fls. 247/263 - Programa de Prevenção dos Riscos Ambientais – PPRA de outubro/1997, referente à empresa MELC; Fls. 264/268 - Programa de Prevenção dos Riscos Ambientais – PPRA da MELC datado de 18-09-1996, referente à empresa MELC.

Com base no Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP trazido às fls. 52/53, em que pese indicar a exposição do autor ao agente nocivo do tipo Físico: Ruído, e agente químico: Polidimetilsiloxano e Óleo de Silicone, no seu campo “observações” menciona-se que tal exposição se deu de forma “ocasional/intermitente”, o que impossibilita o reconhecimento do tempo especial almejado, uma vez que a legislação previdenciária passou a exigir a partir de 28-04-1995, para enquadramento como tempo especial, da exposição do segurado a agente nocivo/fator de risco, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

Por sua vez, com base no PPP de fls. 230/232 e nos PPRAs anexados às fls. 242/246, 247/263 e 264/268, que indicam a exposição do autor durante o desempenho das suas atividades de ajudante de fábrica e operador de máquina, no setor de Injeção da empresa, à ruído de 80 dB(A), reconheço a especialidade do labor prestado nos períodos de 04-10-1994 a 31-08-1995 e de 1º-09-1995 a 05-03-1997, com fulcro no código 1.1.5 do anexo I ao Decreto 83.080/79.

Deixo de enquadrar o período de 06-03-1997 a 30-09-1997, uma vez que houve a exposição do requerente à ruído inferior ao limite de tolerância de 90 dB(A), considerado pela legislação previdenciária para o período, conforme retro exposto. Examino, no próximo tópico, a contagem de tempo de serviço da parte autora. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO DA PARTE AUTORA No que tange à pretensão deduzida, ressalto que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição tem previsão nos artigos 52 e seguintes da Lei nº 8.213/1991, com as alterações veiculadas pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

A Medida Provisória nº. 676, de 17/06/2015 (DOU 18/06/2015), convertida na Lei nº. 13.183, de 04/11/2015(DOU 05/11/2015), inseriu o artigo 29-C na Lei nº. 8.213/91 e criou hipótese de opção pela não incidência do fator previdenciário, denominada "regra 85/95", quando, preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, a soma da idade do segurado e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, for: a) igual ou superior a 95 (noventa e cinco pontos), se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; b) igual ou superior a 85 (oitenta e cinco pontos), se mulher, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

Em 31-12-2018 as somas de idade e de tempo de contribuição previstas no caput foram majoradas em 01(um) ponto. No caso dos autos, conforme planilha de contagem de tempo de serviço da parte autora anexa, que passa a fazer parte integrante dessa sentença, vislumbro que o autor detinha em 24-08-2017(DER), computando-se o labor ora declarado especial, convertido em tempo comum mediante a aplicação do fator de conversão 1,4(um vírgula quatro), somado aos demais períodos de labor comum comprovados administrativamente, o total de 32(trinta e dois) anos, 07(sete) meses e 23(vinte e três) dias de tempo de contribuição e 56(cinquenta e seis) anos de idade, não fazendo jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição postulado, pois não preenche o requisito tempo mínimo de 35(trinta e cinco) anos.

O segurado também não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o pedágio de 4 anos, 5 meses e 26 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I). PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS No tocante ao pedido de indenização por dano moral requerido pela parte autora, não constitui ato ilícito, por si sós, o indeferimento, cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete em indenização por dano moral.

III -

DISPOSITIVO

Com essas considerações e fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil, extingo o processo, com resolução do mérito, e julgo parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de tempo especial, formulado por DOMINGOS FERNANDES DOS SANTOS, portador da cédula de identidade RG nº. 53.642.215-1 SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o nº.009.***.***-27, na ação proposta em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS.

Reconheço como tempo especial de labor pelo autor o período de 04-10-1994 a 30-09-1997 junto à MELC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., e determino a sua averbação como tal pela autarquia ré. Julgo improcedentes os pedidos de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição e de indenização por danos morais. Ante a sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora a pagar os honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando, contudo, suspensa sua cobrança, por ser o mesmo beneficiário da assistência judiciária gratuita.

A presente sentença não está sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. Tópico síntese: Provimento conjunto 69/2006 e 71/2006: Parte autora: DOMINGOS FERNANDES DOS SANTOS, portador da cédula de identidade RG nº. 5364215, inscrito no CPF/MF sob o nº.009.***.***-27, nascido em 04-09-1960, filho de José Fernandes dos Santos e Josefa Francisca de Jesus. Parte ré: INSS Requerimento de benefício: NB 42/184.968.946-3 – formulado em 24-08-2017 Tempo de contribuição até a DER: 32(trinta e dois) anos, 07(sete) meses e 23(vinte e três) dias Período reconhecido como tempo especial em sentença: 04-10-1994 a 30-09-1997 (MELC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.) Honorários advocatícios: Ante a sucumbência mínima do INSS, condeno a parte autora a pagar os honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando, contudo, suspensa sua cobrança, por ser o mesmo beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Reexame necessário: Não – artigo 496, §3º, do CPC. (1.) Todas as referências a fls. dos autos remetem à visualização do arquivo no formato PDF, cronologia ‘Crescente’. ²[1] PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM.

POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.

1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.

Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado: 2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço.

Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel.

Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto

1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).

2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.

7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").

9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.

10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum. 10.2.

"a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.

11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.

12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".

13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.

14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.

15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.

16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC. (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015). ³[1] PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ÍNDICE MÍNIMO DE RUÍDO A SER CONSIDERADO PARA FINS DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.

APLICAÇÃO RETROATIVA DO ÍNDICE SUPERIOR A 85 DECIBÉIS PREVISTO NO DECRETO N. 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE SUPERIOR A 90 DECIBÉIS NA VIGÊNCIA DO DECRETO N. 2.172/97. ENTENDIMENTO DA TNU EM DESCOMPASSO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

1. Incidente de uniformização de jurisprudência interposto pelo INSS contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que fez incidir ao caso o novo texto do enunciado n. 32/TNU: O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

2. A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Precedentes: AgRg nos EREsp 1157707/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29/05/2013; AgRg no REsp 1326237/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2013; REsp 1365898/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/04/2013; AgRg no REsp 1263023/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 24/05/2012; e AgRg no REsp 1146243/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 12/03/2012.

3. Incidente de uniformização provido. (Pet 9059/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013) 4[1] Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI.

TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE.

CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º,caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88).

2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88).

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88).

Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.

8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.

9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335/SC, RELATOR Ministro Luiz Fux, julgado em 04-12-2014, DJe 12-02-2015)

Apresentação de réplica às fls. 207. A parte autora requereu a apresentação pelas empresas MELC IND. E COM. LTDA. e H.H.LIMA dos LTCATs que embasaram o preenchimento dos PPPs apresentados ou, alternativamente, não sendo os LTCATs esclarecedores em suas informações ou até mesmo omissos ou incompletos, que fossem designadas perícias técnicas nos ambientes de trabalho do autor a fim de esclarecer a omissões ou desinformações trazidas pelos LTCATs.

No caso da inatividade das empresas, da falta de representante legal e/ou na impossibilidade de apresentação do LTCAT, requereu a realização de perícia indireta por similaridade (fls. 208/210). O pedido de produção de prova pericial foi indeferido, assim como o de expedição de ofício (fls. 211). Peticionou a parte autora requerendo, diante do princípio da cooperação estabelecido no artigo 6º do CPC, que fosse determinado às empresas que apresentassem os laudos para demonstração ambiental de trabalho, juntando novos documentos (fls. 212/216).

Foi determinada a expedição de ofício à empresa MELC MOTOPEÇAS para que apresentasse, no prazo de 30(trinta) dias, o LTCAT e demais documentos que embasaram o preenchimento do PPP com relação ao labor exercido pelo autor (fls. 217). A empresa MELC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., na qualidade de terceira interessada, peticionou requerendo a juntada de Perfil Profissográfico Previdenciário – PPP (fls. 228/231).

Ciência às partes da resposta do Ofício judicial, com a concessão do prazo de 15(quinze) dias para que requeressem o que de direito (fls. 232). Peticionou a parte autora requerendo a expedição de novo ofício à empresa MELC, para que trouxesse aos autos o LTCAT solicitado, já que apresentou PPP já fornecido anteriormente (fls. 233). Foi determinada a reiteração do ofício ID n° 41055052 (fls. 234). Foram anexados os documentos encaminhados via correio eletrônico pela MELC - INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. (fls. 240/270).

Determinada a ciência às partes acerca da resposta ao ofício ID n° 238971127, sendo concedido o prazo de 15(quinze) dias para que requeressem o que de direito (fls. 271). Vieram os autos à conclusão.

É o relatório.

Decido. O feito não está em termos para julgamento. Converto o julgamento em diligência. No prazo de 15(quinze) dias, informe a parte autora se obteve resposta ao e-mail que enviou em 09-10-2020, anexado às fls. 216 (ID 40218698 - Pág. 1); caso não tenha obtido retorno, diga se mantém o seu interesse na expedição de ofício por este Juízo à referida ex-empregadora, comprove documentalmente que o endereço eletrônico: [email protected] pertence à referida empresa H.

H. LIMA, e forneça, no mesmo prazo, o endereço completo para viabilizar a diligência. Intimem-se. (1) Toda referência a folhas dos autos diz respeito à visualização do processo eletrônico (“download de documentos em PDF”), cronologia “crescente”.