5008190-83.2024.4.03.6181

O dispositivo teve sua vigência suspensa por medida liminar monocrática do Ministro Luiz Fux, que foi revogada pelo plenário do Supremo Tribunal no julgamento das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF), o colegiado deu interpretação conforme ao dispositivo para reconhecer a necessária participação do juiz, não para deferir pedido do MP, mas apenas para ter ciência do "ato do arquivamento" proferido pelo órgão acusador e, "caso verifique patente ilegalidade ou teratologia", proceder à remessa dos autos à instância revisora do Ministério Público.

A Corte também excluiu interpretação que trate como obrigatória a remessa do ato de arquivamento à instância revisora para homologação, o que confere ao próprio órgão do MP responsável pelas investigações a decisão sobre a conveniência de submeter o caso à homologação. Eis os trechos da emenda do julgado que tratam do dispositivo (destaquei): Decisão: O Tribunal, nos termos do voto do Relator, julgou parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade, para: (...)

20. Por maioria, atribuir interpretação conforme ao caput do art. 28 do CPP, alterado pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que, ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público submeterá sua manifestação ao juiz competente e comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial, podendo encaminhar os autos para o Procurador-Geral ou para a instância de revisão ministerial, quando houver, para fins de homologação, na forma da lei, vencido, em parte, o Ministro Alexandre de Moraes, que incluía a revisão automática em outras hipóteses;

21. Por unanimidade, atribuir interpretação conforme ao § 1º do art. 28 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que, além da vítima ou de seu representante legal, a autoridade judicial competente também poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, caso verifique patente ilegalidade ou teratologia no ato do arquivamento; (...) Redigirá o acórdão o Relator.

Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 24.8.2023. Portanto, resta evidente que o Supremo Tribunal Federal adequou o então controle dos atos de arquivamento do MP, previsto na Lei 13.964/2019, à necessidade de "efetivo" controle pelo Poder Judiciário, como aliás já ocorria na lei quanto à comunicação de quaisquer investigações instauradas. Dito isso, cabe apenas analisar se há "patente ilegalidade ou teratologia" na manifestação de ID 477097552, que recebo como "ato de arquivamento" do MPF e cujos fundamentos são parcialmente transcritos a seguir: (...) Segundo consta da representação, EMÍLIO SURITA teria imitado o âncora da GloboNews, M.

B. T. C., caminhando pelo estúdio em tom de deboche e caricatura, falando: “Vou assim, andando gostosamente, bem Caetano Veloso, bem GloboNews. Como é que chama aquele cara que faz aquele programa à noite, o simpático?” (sic) (ID 341188998, fls. 04). Ouvido pela autoridade policial, MARCELO COSME afirmou que sua honra subjetiva foi atingida e que, por conta do comentário do investigado, seu nome repercutiu negativamente nas redes sociais, tendo sofrido uma onda de ataques homofóbicos (ID 35000558, ID 350382830, fls. 58).

De outro giro, em ID 363535244 consta a manifestação escrita de EMÍLIO SURITA, na qual afirma que sua manifestação na data dos fatos foi uma sátira direcionada a forma de jornalismo do programa GloboNews e que não menciona nenhum apresentador específico e que sequer sabia quem era Marcelo Cosme. Em ID 374353553, o Relatório Final apresentado pela autoridade policial federal (fls. 08/10). Apesar do relatório, o MPF requereu novas diligências em ID 376983444, a saber: a nota de retratação emitida pela emissora Jovem Pan, a íntegra do vídeo do programa objeto da investigação, bem como vídeo de programa realizado na data posterior aos fatos em que o investigado fez menção ao caso. (...) In casu, não se verifica a prática do delito do artigo 2º-A da Lei nº 7.716/891.

Vejamos: Art. 2º-A Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro, em razão de raça, cor, etnia ou procedência nacional. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Com efeito, para configuração do tipo penal descrito no artigo 2º-A da Lei nº 7.716/1989, é necessária a incondicional presença do elemento subjetivo: o dolo específico, o qual consiste na específica finalidade de atingir a honra subjetiva do ofendido em razão de raça, ou, no caso dos autos, orientação sexual.

Isto é, para enquadramento típico no dispositivo supracitado não basta que a conduta em análise possua meros contornos discriminatórios, fazendo-se imprescindível que o agente, voluntária e conscientemente, tenha proferido a declaração com a nítida intenção de atingir a honra subjetiva da vítima (animus injuriandi) De outro giro, sempre que o autor agir com animus jocandi, animus consulendi, animus corrigendi, animus narrandi ou animus defendendi, o delito não se configurará, porque ausente elemento subjetivo essencial: o dolo de injuriar.

No caso dos autos, não se denota a prática, induzimento ou incitação à discriminação em razão de orientação sexual da vítima, visto que o comentário propagado pelo investigado configura apenas sátira direcionada a programa jornalístico, revelando tão somente a mera intenção de caçoar (animus jocandi) dentro do exercício da livre manifestação de pensamento, sendo direito este assegurado constitucionalmente, enquanto incapaz de ferir qualquer direito alheio ou incitar ódio.

Tal animus resta ainda mais evidente quando se nota que a fala se deu em um programa humorístico. Portanto, é indispensável a figura do dolo específico na análise de condutas supostamente atribuídas ao crime de discriminação ou preconceito. Nesse sentido, é o entendimento do STJ, conforme excerto a seguir: QUEIXA-CRIME. IMPUTAÇÃO DE DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. DESEMBARGADOR DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL.

AUDIÊNCIA DE COMPOSIÇÃO CIVIL DOS DANOS. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE FATO CONCRETO E DETERMINADO. DIFAMAÇÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ESPECÍFICO. ANIMUS INJURIANDI AFASTADO. QUEIXA-CRIME REJEITADA. [...]

4. A configuração do crime de injúria demanda a identificação do elemento subjetivo do tipo específico, ou seja, a vontade consciente de ofender a Vítima. Em outras palavras, é preciso que, da conduta do agente, depreenda- se com clareza o intento de desprezar, menoscabar ou desrespeitar a Vítima.

5. Ainda que a palavra "toupeira", quando utilizada para se referir a uma pessoa, indiscutivelmente ostente potencial ofensivo em seu aspecto objetivo, não se identifica o dolo específico ou tendência intensificada (animus injuriandi) no caso concreto.

6. O Querelado, falando em voz baixa e, aparentemente, dirigindo-se à autoridade sentada à sua direita, adotou tom jocoso e chega a esboçar um leve sorriso. Não há dúvida de que se trata de conduta em que o animus jocandi se fez presente em local e momento inadequados. Porém, não ficou evidenciado o propósito ofensivo hábil à caracterização do crime de injúria.

7. Queixa-crime rejeitada. (QC n. 2/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 16/8/2023, DJe de 23/8/2023.) Inclusive, ouvido pela autoridade policial, EMÍLIO SURITA reitera que não houve a intenção de ser homofóbico e que seu comentário sequer direcionou-se a uma pessoa em específico, não havendo o dolo de incitar discriminação contra a vítima ou a comunidade LGBTQIA+, mas apenas satirizar a emissora concorrente.

Afirma que: “[...] nunca falei ou quis falar de algum apresentado especificamente, quiçá ser homofóbico, apenas mostrar que a Globo News faz um jornalismo diferente do nosso”. Na oportunidade, ainda, lamenta o ocorrido e reitera que não conhecia a vítima, não tendo a intenção de ofendê-lo. De fato, ao se analisar o conteúdo do vídeo objeto da representação, nota-se que o apresentador em momento algum menciona o nome de algum apresentador em específico.

Não obstante, uma vez não constatado o elemento subjetivo específico do tipo penal, qual seja a nítida e manifesta intenção de ofender a honra em razão da orientação sexual, resta verificada a atipicidade da conduta, motivo pelo qual o arquivamento do presente investigatório é a medida que se impõe. Outrossim, cumpre ressaltar que o Direito Penal se caracteriza pela sua fragmentariedade e subsidiariedade, de forma que somente condutas excepcionalmente graves poderão receber enfrentamento criminal.

Isto é, limitações à liberdade de expressão somente devem ocorrer em hipóteses extremas, nas quais essas restrições sejam imprescindíveis a ponto de exigir a proteção de outro direito fundamental. Deve-se prezar pela proporcionalidade na aplicação da lei penal, visando a manutenção do Estado Democrático de Direito, a liberdade de expressão deve prevalecer no limite que as manifestações não ultrapassaram a tênue linha divisória entre a livre manifestação do pensamento e a configuração de crime.

Desta forma, palavras ou ofensas que podem ensejar eventual responsabilidade e dever de reparação no campo cível, o que poderia ocorrer no presente caso, podem não ser aptas a ensejar a repressão penal, que é sempre a ultima ratio. Assim, diante do material probatório apresentado e em respeito ao princípio nullum crimen sine lege, não verificada a adequação dos fatos narrados ao tipo penal previsto em lei, ausente o dolo específico exigido, impõe-se o arquivamento da presente investigação, por tratar-se de conduta atípica.

Ante o exposto, considerando a atipicidade da conduta, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL promove o ARQUIVAMENTO do presente feito, sem prejuízo do disposto no artigo 18 do Código de Processo Penal. (...) VÊ-se que há razoabilidade nos argumentos expostos e não há ilegalidade ou teratologia no ato do arquivamento, o que afasta a necessidade de intervenção judicial para submissão do arquivamento à instância revisora do MPF.

Ante o exposto, DECLARO não haver fundamento para proceder à remessa dos autos à Câmara de Coordenação e Revisão do MPF. Ciência ao Ministério Público Federal e à autoridade policial. Providencie a Secretaria à retificação da autuação dos presentes autos, fazendo constar como "INVESTIGADO - INQUÉRITO ARQUIVADO" como a atual situação processual de A. E. S. S.. A fim de se viabilizar o controle social do arquivamento de inquéritos policiais, PUBLIQUE-SE a presente decisão no Diário de Justiça Eletrônico.

São Paulo/SP, data da assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) NATALIA LUCHINI Juíza Federal Substituta

Órgão

10ª Vara Criminal Federal de São Paulo

Classe

INQUÉRITO POLICIAL

Destinatário

MARCELO BENEDITO TORRES COSME

Advogado

LUIZ AUGUSTO FILIZZOLA D URSO (OAB 369000/SP)