PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 3ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5008192-25.2023.4.03.6331 RELATOR: 7º Juiz Federal da 3ª TR SP RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RECORRIDO: ELIZABETE BARBA TENORIO CAVALCANTI Advogados do(a) RECORRIDO: LUCAS RODRIGUES FERNANDES - SP392602-N, LUCIA RODRIGUES FERNANDES - SP243524-N OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O
RELATÓRIO
Trata-se de ação de conhecimento pela qual ELIZABETE BARBA TENORIO CAVALCANTI pleiteia a concessão do benefício assistencial à pessoa com deficiência, NB 710.617.275-9, com DER em 27/10/2021, indeferido administrativamente pelo INSS sob a alegação de não atendimento ao critério de deficiência para acesso ao BPC-LOAS (id 339506422). A autora, nascida em 28/05/1976, alegou ser portadora de CID C50.9 - Neoplasia Maligna da Mama, com metástase cerebral (CID D32.9 e C79.3).
Informou que luta contra câncer desde 19/02/2019, tendo realizado mastectomia em 01/11/2019, quimioterapia, radioterapia e hormonioterapia. Posteriormente, passou a apresentar crises convulsivas. Afirmou que as limitações apresentadas impedem sua participação plena e efetiva na sociedade, estando incapacitada de exercer atividades laborais. Sustentou que vive em situação de vulnerabilidade social, com renda total insuficiente para prover necessidades básicas (id 339506422).
O INSS apresentou contestação arguindo prescrição quinquenal e, no mérito, sustentou o caráter subsidiário do benefício assistencial e a necessidade de preenchimento dos requisitos de deficiência conforme metodologia da CIF. Requereu a improcedência dos pedidos (id 339506984). A perícia médica realizada concluiu que a autora apresenta CA de mama CID C50.9, com incapacidade total omniprofissional permanente desde 26/07/2019.
Quanto à deficiência, respondeu negativamente ao enquadramento no conceito da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. Na escala IF-BRA, obteve pontuação de 4.100 pontos. Respondeu negativamente sobre impedimento com efeitos superiores a dois anos (id 339506994). A perícia social realizada verificou que a autora reside com dois filhos menores (Rian, 15 anos, e Ruan, 13 anos).
A periciada informou que em alguns dias precisa de auxílio devido ao quadro de convulsões. Realiza tratamento no Hospital do Câncer de Jales desde 2019, tendo sido submetida a neurocirurgia em março/2024. O imóvel é alugado por R$ 650,00 mensais, sendo que os pais da autora ajudam no pagamento. Não foi calculada a renda per capita por se tratar de recursos do Programa Bolsa Família. As despesas mensais foram estimadas em R$ 1.763,08.
A assistente social concluiu que a autora se encontra em situação de desproteção social (id 339507003). O INSS apresentou alegações finais sustentando que a pontuação de 4.100 pontos na escala IF-BRA indica pontuação insuficiente para caracterização como pessoa com deficiência. Verificou que a autora está em percepção de auxílio por incapacidade temporária desde 29/01/2024, resultando em renda per capita de R$ 506,00.
Sustentou que não estão preenchidos os requisitos do artigo 20-B da Lei nº 8.742/93 para flexibilização do requisito econômico (id 339507009). A sentença julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder o benefício E/NB 87/710.617.275-9, com DIB em 27/10/2021. Fundamentou que a autora foi diagnosticada com câncer de mama, realizou tratamento oncológico extenso, apresentou metástase cerebral e foi submetida a neurocirurgia em março/2024.
Afirmou que a consecução de eventos evidencia que a autora não tem condições de participação em igualdade de condições com os demais por período superior a dois anos. Quanto ao aspecto social, verificou renda per capita de R$ 506,00 e citou jurisprudência no sentido de que a vulnerabilidade está presente quando a renda é de até ½ salário mínimo. Deferiu antecipação de tutela (id 339507018). A autora opôs embargos de declaração alegando omissão quanto à aplicação do Tema 1.018/STJ e requereu revogação da tutela antecipada por estar em gozo de auxílio doença até 15/12/2025 (id 339507022 e 339507023).
A sentença acolheu os embargos de declaração para fixar DIB em 27/10/2021 e DCB em 28/01/2024, data anterior à DIB do auxílio por incapacidade temporária. Revogou a antecipação de tutela (id 339507024). O INSS interpôs recurso inominado sustentando que a pontuação de 4.100 pontos na escala IF-BRA é insuficiente para caracterização como pessoa com deficiência. Afirmou que o conceito de deficiência não se confunde com incapacidade laborativa, tratando-se de conceito biopsicossocial.
Requereu a reforma da sentença (id 339507026). A autora apresentou contrarrazões sustentando que o perito reconheceu incapacidade total e permanente desde 26/07/2019, o que comprova a deficiência de longa duração. Afirmou que, conforme Tema 173 e Súmula 48 da TNU, o conceito de deficiência não se confunde com incapacidade, mas a incapacidade total e permanente pode comprovar a deficiência de longa duração para fins da LOAS.
Requereu o desprovimento do recurso (id 339507030).
É o relatório.
VOTO
O recurso do INSS não comporta acolhimento. Sobre o ponto atacado no recurso, entendo que a fundamentação da sentença abordou de forma acertada os temas recursais, razão pela qual a adoto, conforme autorizado pelo art. 46 da Lei n. 9099/95. Transcrevo os trechos pertinentes: No presente caso, ELIZABETE BARBA TENORIO CAVALCANTI pretende a concessão do benefício de prestação continuada E/NB 87/ 710.617.275-9, requerido administrativamente em 27/10/2021 e indeferido pela ré ao argumento de que não preenchido o requisito da deficiência.
No curso do processo, foi realizada perícia técnica (id. 338000926). O perito concluiu que a autora é portadora de câncer de mama E-CID=C50.9, bem como que restou caracterizado situação de incapacidade total omniprofissional permanente para exercer atividade laborativa atual e pregressa. Afirmou, todavia, que não há enquadramento para deficiência BPC-LOAS. Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Considera-se impedimento de longo prazo aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. Pois bem. A conclusão do laudo a respeito da deficiência deve ser afastada, pois está presente situação concreta que impede a autora de participação na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas e que essa situação já dura mais de dois anos. Vejamos. A autora foi diagnosticada com câncer da mama - C 50.9.
Realizou até Outubro de 2019 quimioterapia neoadjuvante. Em novembro de 2019, foi submetida a mastectomia com pesquisa de linfonodo sentinela. Realizou radioterapia adjuvante e Herceptin adjuvante. Permaneceu em tratamento oncológico com tamoxifeno (id. 309549728 - fl. 45). Para além disso, a demandante iniciou um quadro de crise convulsiva em novembro de 2023, sendo diagnosticado tumor extra-axial frontal esquerdo (id. 332124313 - fl. 05).
Foi submetida em 18/03/2024 a cirurgia (id. 332124313 - fl. 07). Através da biópsia foi constatado metástase do carcinoma mamário - CID 10.D43 - Neoplasia de comportamento incerto ou desconhecido do encéfalo e do sistema nervoso central (id. 332124313 - fl. 10). Do prontuário acostado ao id. 332124313 - fl. 19, extrai-se que estava avaliada para possibilidade de RT paliativa: [...] A radioterapia (RT) paliativa é um tratamento que visa aliviar sintomas e melhorar a qualidade de vida em pacientes com câncer em estágio avançado, sem a intenção de curar a doença.
Não só a difícil situação do diagnóstico de metástase cerebral, como ainda a demandante não conseguiu iniciar a terapia com a radiação ionizante até meados de 2024, devido a uma avaria de alto grau de complexidade no equipamento acelerador da instituição (id. 332124313 - fl. 16). A doença, por si só, não caracteriza ipso facto uma deficiência. Porém, os contornos do caso concreto evidenciam que a demandante está ao menos desde 2019 em situação de enfrentamento do carcinoma, com realização de quimioterapia, radioterapia, mastectomia, realização de intervenção no cérebro e, ainda, radioterapia paliativa, isto quer dizer, sem a intenção de cura.
Conforme constou do laudo social: 1.1. O periciando realiza cuidados pessoais sem o apoio de terceiros? Quais? Resposta: A periciada informou que quando acorda bem, consegue realizar os cuidados sem apoio, porém, há dias em que precisa de auxílio, devido ao quadro de convulsões em consequência do Câncer Tal consecução de eventos evidencia que a demandante não tem, nesse interregno temporal, condições de participação em igualdade de condições com os demais e que essa situação já perdura por mais de dois anos.
Em caso que tal, colaciono o seguinte julgado: PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. DEFICIÊNCIA. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. TUTELA ANTECIPATÓRIA MANTIDA.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b)situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
2. Vulnerabilidade social caracterizada a partir da renda familiar (cinco pessoas sobrevivendo com renda inferior ao salário mínimo, advinda em parte de bolsa família) e da inadequação da estrutura física domiciliar.
3. Deficiência caracterizada pelo impedimento de longo prazo para o trabalho, decorrente de sequela de neoplasia, complementada pelo contexto fático probatório do autor, que leva à conclusão da inexistência de condições efetivas de exercício laboral no local em que habita.
4. Confirmado o direito, a antecipação dos efeitos da tutela deve ser mantida em vista de sua natureza alimentar. (TRF4, AC 5001887-70.2015.4.04.7012, 10ª Turma, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, julgado em 02/05/2018)Com relação ao aspecto social observado na visita domiciliar realizada em 17/08/2024, infere-se do laudo que o grupo familiar é composto pela parte autora e seus dois filhos estudantes (id. 338000926), o que está de acordo com a informação do Cadúnico (id. 309549739).
A assistente social não procedeu no cálculo da renda per capta, por se tratar de recursos provenientes de Programas de Transferência de Renda, como o Programa Bolsa Família- PBF. Registrou que a família tem gastos mensais na ordem de R$ 1.763,08, com energia, água, alimentação, aluguel e gás, recebendo doações de cestas básicas da igreja. Conforme id. 371209722, verifica-se que a autora está em percepção de benefício de auxílio por incapacidade temporária na ordem de um salário mínimo com início em 29/01/2024 previsão de cessação em 15/12/2025, o que redunda em renda mensal per capta de R$ 506,00 (quinhentos e seis reais).
A jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região sedimentou, de há muito, a compreensão de que a vulnerabilidade está presente quando a renda por pessoa é de até ½ salário mínimo e os demais fatores convergem para a afirmação da miserabilidade. In verbis: "Do cotejo do estudo social, destaco que restou comprovado a insuficiência de recursos da parte autora, que vive com renda per capita muito inferior a 1/2 do salário mínimo mensal, sendo forçoso reconhecer o quadro de pobreza e extrema necessidade que se apresenta. [...]Apelação do INSS improvida.
Sentença mantida" (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5167519-31.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 10/03/2022, Intimação via sistema DATA: 18/03/2022). Esse o quadro, há direito subjetivo à concessão do benefício de prestação continuada E/NB 87/ 710.617.275-9, desde a data de entrada do requerimento, em 27/10/2021 (DIB). Assim sendo, não observo qualquer razão para a revisão da sentença recorrida, nesta oportunidade.
Face ao exposto, nego provimento ao recurso do INSS. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo no patamar de 10% do valor da condenação. É o voto. E M E N T A
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ASSISTENCIAL. RECURSO INOMINADO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CÂNCER DE MAMA COM METÁSTASE CEREBRAL. IMPEDIMENTO DE LONGO PRAZO CARACTERIZADO. CRITÉRIO ECONÔMICO PREENCHIDO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame Recurso inominado interposto pelo INSS contra sentença que julgou procedente pedido de concessão de benefício assistencial à pessoa com deficiência (E/NB 87/710.617.275-9), com DIB em 27/10/2021 e DCB em 28/01/2024. Fato relevante. A autora, diagnosticada com câncer de mama (CID C50.9) desde 2019, realizou tratamento oncológico extenso incluindo mastectomia, quimioterapia, radioterapia e hormonioterapia.
Posteriormente, desenvolveu metástase cerebral (CID D32.9 e C79.3), sendo submetida a neurocirurgia em março/2024. Perícia médica. O perito concluiu pela incapacidade total omniprofissional permanente desde 26/07/2019, mas respondeu negativamente quanto ao enquadramento como pessoa com deficiência, atribuindo 4.100 pontos na escala IF-BRA.
II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se a pontuação de 4.100 pontos na escala IF-BRA é suficiente para descaracterizar a deficiência de longo prazo quando há incapacidade total e permanente decorrente de câncer com metástase cerebral em tratamento há mais de dois anos.
III. Razões de decidir A conclusão pericial deve ser afastada quando os contornos do caso concreto evidenciam impedimento de longo prazo que obstrui a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. A autora está em tratamento oncológico desde 2019, tendo sido submetida a procedimentos invasivos, desenvolvido metástase cerebral e necessitado de neurocirurgia, encontrando-se em radioterapia paliativa, evidenciando impedimento superior a dois anos.
A perícia social constatou que a autora necessita de auxílio em alguns dias devido ao quadro convulsivo, caracterizando limitação na participação social em igualdade de condições. O critério econômico está preenchido, considerando renda per capita de R$ 506,00 (inferior a ½ salário mínimo), despesas mensais de R$ 1.763,08 e composição familiar com dois filhos menores, caracterizando situação de vulnerabilidade social.
IV. Dispositivo Recurso inominado desprovido. Sentença mantida. Condenação do INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor da condenação. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.742/93, art. 20; Lei nº 9.099/95, art.
46. Jurisprudência relevante citada: TRF3, ApCiv 5167519-31.2021.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Ines Virginia Prado Soares, 7ª Turma, j. 10/03/2022; TRF4, AC 5001887-70.2015.4.04.7012, Rel. Luiz Antonio Bonat, 10ª Turma, j. 02/05/2018; Tema 173/TNU; Súmula 48/TNU. A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso da parte ré, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. LEONARDO JOSE CORREA GUARDA Relator
