PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008265-58.2020.4.03.6183 / 8ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo AUTOR: JOSE FERREIRA DE CARVALHO FILHO Advogado do(a) AUTOR: WILDNEY SHMATHZ E SILVA JUNIOR - SP402014 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A TEMPO ESPECIAL. AJUDANTE GERAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AUXILIAR DE FARMÁCIA. AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO EVENTUAL OU INTERMITENTE.
IMPROCEDÊNCIA. JOSÉ FERREIRA DE CARVALHO FILHO, nascido em 20/02/1962, propôs a presente ação em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pleiteando a CONCESSÃO da aposentadoria por tempo de contribuição NB: 192.789.093-1, com pagamento de diferenças e atrasados desde a DER: 23/01/2019 (fl. 75[i]). Juntou procuração e documentos (fls. 18-93). Alega a existência de períodos especiais de labor não admitidos pela autarquia previdenciária, junto a Irmãos Paschoal Ltda (de 01/06/1980 a 25/02/1981) e SPDM – Assoc.
Paulista Para o Desenvolvimento da Medicina (de 05/05/1997 a 23/01/2019 – DER) (fl. 15). Na via administrativa, não houve contagem de tempo especial (fls. 79-80). Os benefícios da justiça gratuita foram concedidos (fl. 96). O INSS contestou, com preliminar de prescrição (fls. 98-109). Sobreveio réplica, com complementação da prova documental (fls. 126-145). Em decisão fundamentada, afastou-se a colheita de prova testemunhal/técnica, especialmente pela existência de documentos acerca dos períodos controvertidos (fls. 146-147).
Como a parte não manifestou irresignação, o feito foi remetido à conclusão para julgamento.
É o relatório. Passo a decidir. Da prescrição Formulado o requerimento administrativo do benefício em 23/01/2019 (DER) e ajuizada a ação perante este juízo em 04/07/2020, não houve decurso do prescricional, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91. Do mérito Na via administrativa, o INSS reconheceu tempo comum total de contribuição 26 anos e 03 meses e 24 dias de tempo de contribuição, conforme decisão de indeferimento do benefício (fl. 75).
Os períodos de especialidade controvertida constam no CNIS, bem como foram elencados na simulação de contagem administrativa como tempo comum de contribuição. Assim sendo, os debates jurídicos circundam apenas contagem diferenciada. Do tempo especial Em matéria de comprovação de tempo especial, deve-se aplicar a legislação vigente à época da prestação de serviço, pois a incorporação do tempo de serviço ocorre dia a dia, mês a mês, e não apenas quando do requerimento do benefício.
Se o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e a empresa preencheu corretamente a documentação segundo a lei então vigente, não pode o INSS negar-lhe a concessão do benefício, fazendo retroagir exigências inexistentes na época da prestação de serviços. Em parte do período em que a parte autora pretende reconhecer como especial, o enquadramento dava-se de acordo com a atividade profissional do segurado ou pela exposição do segurado a agentes nocivos.
O Poder Executivo expedia um Anexo ao Regulamento de Benefícios da Previdência Social, no qual constava a lista das atividades profissionais e os agentes considerados nocivos (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79). No referido período, comprovado o exercício, bastava a comprovação do exercício da atividade que havia presunção legal do tempo especial. Com a vigência da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, de forma habitual e permanecente, não ocasional nem intermitente (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91).
O novo diploma pôs fim à presunção legal, passando a exigir prova de fato da exposição habitual e permanente aos agentes nocivos. A partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto n. 2.172/97, comprovação passou a depender de conclusão favorável de laudo técnico de condições ambientais - pressuposto obrigatório a para comprovação da efetiva exposição ao risco partir de exceto para os casos de ruído e calor.
Em resumo: a) até 28/04/1995, admite-se o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calo); b) a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997, a partir de quando passou a ser pressuposto obrigatório a prova por meio de laudo técnico.
Dos trabalhadores da saúde Os grupos profissionais dos médicos, enfermeiros, técnicos de laboratórios, dentistas e médicos-veterinários, quando prestam trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiosos, são passíveis de enquadramento pela categoria profissional (código 1.3.2 do anexo ao Decreto 53.831/64 e código 2.1.3 c/c 1.3.0 do anexo ao Decreto 83.080/79), até 28/04/1995.
O item 53.831/64 do Decreto 53.831/64 assim dispõe: “Trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins.” Por sua vez, o decreto 83.080/79 especificou, no item 1.3.4 do Anexo I e no item 2.1.3 do Anexo II, as seguintes atividades: “1.3.4- Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros).” “2.1.3 MEDICINA-ODONTOLOGIA-FARMÁCIA E BIOQUÍMICA-ENFERMAGEM-VETERINÁRIA Médicos (expostos aos agentes nocivos- Código 1.3.0 do Anexo I).
Médicos-anatomopatologistas ou histopatologistas. Médicos-toxicologistas. Médicos-laboratoristas (patologistas). Médicos-radiologistas ou radioterapeutas. Técnicos de raio x. Técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia. Farmacêuticos-toxicologistas e bioquímicos. Técnicos de laboratório de gabinete de necropsia. Técnicos de anatomia. Dentistas (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).
Enfermeiros (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I). Médicos-veterinários (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I)”. O enquadramento do exercício profissional nas especificações acima descritas, ensejam a presunção absoluta de exposição a agentes nocivos até a data de 28/04/1995. Por possuírem a mesma insalubridade da atividade de enfermeiro, conforme regulamentação legal para a profissão (Lei n. 7.498/86), as atividades de técnico de enfermagem e de auxiliar de enfermagem são passíveis de enquadramento pela categoria profissional e pelo contato com agente biológico.
A situação é diferente para a função de atendente de enfermagem, cuja ausência de qualificação técnica restringe sua atuação às atividades elementares de enfermagem, afastando o desempenho das funções de maior complexidade, nos termos das Leis 7.498/86 e Lei 8.967/94, impedindo a presunção de insalubridade. A conclusão é a mesma para atividade de auxiliar de enfermagem fora de unidade hospitalar, onde a ausência de contato permanente com doentes e materiais infecto-contagiantes, em regra, prevalece.
Assim, para o atendente de enfermagem não é possível o enquadramento pelo simples desempenho da atividade profissional, sendo necessária a prova da exposição ao agente biológico nocivo à saúde. Após a edição da Lei n. 9.032/95, com escopo de ser considerada atividade especial, é necessária a comprovação do exercício da atividade por meio de formulários de informações sobre atividades com exposição de agentes nocivos ou por outros meios de provas até a data da publicação do Decreto n. 2.172/97.
Com a edição do Decreto n. 2.172/97 foram classificados como nocivos os agentes biológicos incluídos no item 3.0.1, alínea “a”, do Anexo IV, in verbis: 3.0.1 a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados. Editado o Decreto n. 3.048/99, a classificação como agentes nocivos restou fixada no Anexo IV, item 3.0.1.
Portanto, a partir da Lei n. 9.032/95, para o cômputo de tempo especial, é necessária a efetiva exposição aos agentes nocivos biológicos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Dos agentes nocivos biológicos A exposição a agentes biológicos foi definida como fator de insalubridade para fins previdenciários no Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, códigos 1.3.1 (“carbúnculo, Brucella, mormo e tétano: operações industriais com animais ou produtos oriundos de animais infectados; trabalhos permanentes expostos ao contato direto com germes infecciosos; assistência veterinária, serviços em matadouros, cavalariças e outros”) e 1.3.2 (“germes infecciosos ou parasitários humanos / animais: serviços de assistência médica, odontológica e hospitalar em que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes; trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes; assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins”) e nos Quadros e Anexos I dos Decretos n. 63.230/68, n. 72.771/73 e n. 83.080/79 (códigos 1.3.1 a 1.3.5: “carbúnculo, Brucella, mormo, tuberculose e tétano: trabalhos permanentes em que haja contato com produtos de animais infectados; trabalhos permanentes em que haja contato com carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos, pelos, dejeções de animais infectados”; “trabalhos permanentes expostos contato com animais doentes ou materiais infecto-contagiantes”; “preparação de soros, vacinas, e outros produtos: trabalhos permanentes em laboratórios”, com animais destinados a tal fim; “trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes”; e “germes: trabalhos nos gabinetes de autópsia, de anatomia e anátomo-histopatologia”).
Ao ser editado, o Decreto n. 2.172/97, classificou como nocivos os “micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas” no código 3.0.1 do Anexo IV, unicamente (cf. código 3.0.0) no contexto de: “a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo”.
As hipóteses foram repetidas pelo Decreto n. 3.048/99 (códigos 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV). A legislação não definiu a expressão “estabelecimentos de saúde”, porém, nela estão incluídos hospitais, clínicas, postos de saúde, laboratórios de exame e outros que prestam atendimento à população. Atualmente, a IN INSS/PRES n. 77, de 21.01.2015, orienta o serviço autárquico em conformidade à legislação, ao dispor: “Art. 285.
A exposição ocupacional a agentes nocivos de natureza biológica infectocontagiosa dará ensejo à caracterização de atividade exercida em condições especiais:
I – até 5 de março de 1997, (...) o enquadramento poderá ser caracterizado, para trabalhadores expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, de assistência médica, odontológica, hospitalar ou outras atividades afins, independentemente de a atividade ter sido exercida em estabelecimentos e saúde e de acordo com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831, (...) de 1964 e do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, considerando as atividades profissionais exemplificadas;
II – a partir de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, (...) tratando-se de estabelecimentos de saúde, somente serão enquadradas as atividades exercidas em contato com pacientes acometidos por doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, considerando unicamente as atividades relacionadas no Anexo IV do RPBS e RPS, aprovados pelos Decreto nº 2.172, [...] de 1997 e nº 3.048, de 1999, respectivamente.
Passo a apreciar o caso concreto. A pretensão inicial é de reconhecimento de tempo especial durante o trabalho junto a Irmãos Paschoal Ltda (de 01/06/1980 a 25/02/1981) e SPDM – Assoc. Paulista para Desenvolvimento da Medicina (de 05/05/1997 a 23/01/2019). Para lastrear sua pretensão, a autora trouxe a este feito judicial CTPS (fls. 25-35) e Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (fls. 38-39).
A profissiografia contém assinatura do empregador, seu carimbo, é datada em 2019 e indica o nome dos responsáveis pelas medições ambientais. Para melhor compreensão dos elementos primordiais utilizados para a formação do convencimento deste juízo, segue correlação entre períodos controvertidos, condições ambientais e respectivos repositórios de prova:
1) Irmãos Paschoal Ltda (de 01/06/1980 a 25/02/1981): CTPS (fl. 32). Cargo de AJUDANTE GERAL. Não há PPP ou documento equivalente contemplando as condições ambientais;
2) SPDM – Assoc. Paulista para Desenvolvimento da Medicina (de 05/05/1997 a 23/01/2019): CTPS (fl. 27). PPP (fls. 38-39). Cargo de AUXILIAR DE FARMÁCIA. Descrição das atividades: “receber, conferir, armazenar e estocar todos os itens, fracionar e identificar, receber pedidos, dispensar medicamentos controlados, prestar informações, verificar datas e validades efetuar digitação e leitura por código de barras (...)”.
A seção de riscos ambientais indica exposição aos agentes biológicos “vírus e bactérias”. Durante o trâmite administrativo, a especialidade foi afastada pela perícia médica federal com a seguinte fundamentação (fls. 79-80): “Após análise documental fls. 18 e 19, mais precisamente pela profissiografia e informação de exposição no PPP, conclui-se que a exposição a agentes biológicos se dá de forma intermitente não se enquadrando como tempo especial o período analisado”.
Na peça contestatória, o INSS defende o acerto da postura administrativa, em linhas gerais, aduzindo a necessidade de prova da efetivação exposição a agentes biológicos, com contato com pacientes acometidos de doenças infectocontagiosas e químicos. Também dá ênfase na exposição não habitual ou permanente e EPI eficaz (fls. 98-109). Período controvertido
1 - Irmãos Paschoal Ltda (de 01/06/1980 a 25/02/1981) No primeiro período contributivo com especialidade em debate, a parte trouxe aos autos somente as anotações na CTPS. Tratando-se de interregno anterior a 28/04/1995, há necessidade de atentarmos a eventual enquadramento em categoria profissional. Na pretensão da parte é bem sintetizada no trecho da inicial abaixo transcrito (fl. 05): “Entre 01-06-1980 a 25-02-1981 o Requerente trabalhou para a empresa “Irmãos Paschoal LTDA”, no setor de metalurgia, ocupando cargo de ajudante geral, com exposição habitual e permanente, não intermitente, nem ocasional, ao agente nocivo físico e químico, conforme faz prova sua Carteira de Trabalho, que na época era regida pelos Decretos nº 83.080 /79 e 2.172 /97.
Os Decretos 53.831 /64 e 83.080 /79 vigeram de forma simultânea até 05.03.1997, de modo que havendo divergência entre disposições das duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado”. Em suma, alega-se que o autor laborava em prol de metalúrgica e estava exposto a agentes perniciosos de natureza química e física, como ruído. Em primeiro lugar, o cargo de AJUDANTE GERAL se mostra excessivamente genérico, inviabilizando seu enquadramento em categoria profissional pertinente aos trabalhadores de indústrias metalúrgicas, nos códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 53.834/64.
As anotações na CTPS são válidas e essenciais ao reconhecimento de tempo especial em diversas demanda judiciais, inclusive mediante aplicação da inteligência da Súmula 225/STF, segundo a qual o conteúdo da carteira de trabalho goza de presunção relativa de veracidade. Contudo, diante registro em cargo genérico como o de “ajudante geral”, simplesmente não há elementos suficientes para conclusão de labor efetivamente na atividade-fim da empregadora.
Nem mesmo existe descrição das atribuições do autor/segurado. Estamos diante de prova constitutiva do direito da parte, recaindo sob seus ombros o ônus da prova, conforme distribuição estática do artigo 373, inciso I, do CPC/15. Isto posto, considerando não ter sido constituída prova documental contemplando as reais condições ambientais à quais o autor esteve sujeito, bem como pela impossibilidade de enquadramento em categoria profissional do genérico cargo de “ajudante geral”, forçoso o afastamento do tempo especial durante a prestação de serviços em prol de Irmãos Paschoal Ltda (de 01/06/1980 a 25/02/1981).
Período controvertido
2 - SPDM – Assoc. Paulista para Desenvolvimento da Medicina (de 05/05/1997 a 23/01/2019) No segundo e último vínculo com tempo especial de contribuição controvertido, a parte migrou ao campo da saúde, atuando no setor de FARMÁCIA de instituição hospitalar. Foi constituída prova documental válida contemplando as reais condições ambientais às quais esteve exposto, inclusive com indicação dos responsáveis pelas medições ambientais no PPP.
O PPP faz menção a exposição a agentes biológicos. Quanto aos biológicos, há necessidade de apreciação de correlação lógica entre as tarefas desempenhadas e os perniciosos arrolados, bem como acerca da exposição habitual, permanente e não intermitente. O autor ocupou o cargo de AUXILIAR DE FARMÁCIA. Descrição das atividades: “receber, conferir, armazenar e estocar todos os itens, fracionar e identificar, receber pedidos, dispensar medicamentos controlados, prestar informações, verificar datas e validades efetuar digitação e leitura por código de barras (...)”.
Tais atribuições permitem somente a conclusão de exposição meramente EVENTUAL ou INTERMITENTE a agentes biológicos. A despeito do desempenho de seus encargos profissionais dentro de instituição de saúde, o autor permanecia segregado no setor de farmácia, sem contato habitual, permanente e não intermitente com pacientes ou materiais infectocontagiosos. O fato de eventualmente circular nos corredores do hospital não desnatura tal conclusão.
Este juízo firmou entendimento de que nem todos os colaboradores de instituição de saúde desempenham função com exposição a agentes biológicos. As situações fáticas de profissionais da área administrativa, atendentes de enfermagem, auxiliares de farmácia, vigilantes ou manutenção, por exemplo, não podem ser equiparadas à daqueles atuantes no setor cirúrgico ou na UTI, como médicos, enfermeiros e auxiliares/técnicos de enfermagem.
Aliando tal cenário teórico às tarefas efetivamente descritas no PPP, não é possível concluir pela exposição habitual, permanente e não intermitente a agente biológico infectocontagioso. A abundância de tarefas distantes dos agentes perniciosos simplesmente não autoriza abordagem distinta. O autor desempenhava cargo no setor de farmácia, sem qualquer menção à circulação em UTI, centro cirúrgico ou interação com pacientes em estado crítico.
Isto posto, considerando a impossibilidade de enquadramento em categoria profissional após 28/04/1995 e a exposição meramente eventual ou intermitente a deletérios de natureza biológica, forçoso o afastamento do tempo especial durante a prestação de serviços em prol de SPDM – Assoc. Paulista para Desenvolvimento da Medicina (de 05/05/1997 a 23/01/2019). A peça inaugural foi muito bem redigida e instruída pelos patronos do autor, mas as condições laborais da parte inviabilizaram o acolhimento dos períodos especiais de contribuição.
DISPOSITIVO
Isto posto, julgo IMPROCEDENTE o pedido, afastando o tempo especial nos períodos pleiteados, com fulcro no artigo 487, I, CPC/15. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência de percentual de 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 4º, III do CPC. A execução fica suspensa enquanto perdurarem os requisitos do art. 98, § 3º CPC/15. Sem custas, diante da gratuidade da justiça.
P.R.I. São Paulo, 08 de setembro de 2021. GFU [i] Todas as folhas mencionadas nesta decisão referem-se ao processo extraído em PDF pela ordem crescente de páginas.
