EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5008277-70.2023.4.03.6182 / 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo EMBARGANTE: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. Advogado do(a) EMBARGANTE: LUIZ FELIPE CONDE - SP310799 EMBARGADO: AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS S E N T E N Ç A
Vistos AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., qualificada na inicial, ajuizou os presentes Embargos em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, visando impugnar a Execução Fiscal nº 5018869-13.2022.4.03.6182. Na petição inicial (id 278563701), alegou que a Execução Fiscal se refere às multas aplicadas no processo administrativo n.º 33910.011246/2020-55 (SEI), pela negativa de autorização para os procedimentos de ANGIOTOMOGRAFIA e ANGIOPLASTIA, solicitados, respectivamente, em 30/12/2019 e 08/01/2020, conforme Auto de Infração n.º 61.374/2020, com fundamento nos artigos 12, II, da Lei 9.656/98 c/c 3º da RN 259/2011 e RN 428/2017, bem como art. 77 da RN 124/06.
Alegou que o auto de infração é nulo por vício de motivo, já que o beneficiário, na demanda formulada à ANS, em 28/02/2020, declarou que houve recusa a procedimentos solicitados em 30/12/2019 e 08/01/2020, mas não comprovou a solicitação em datas distintas, informando nº de protocolo de atendimento pela Operadora em 29/01/2020. Além disso, em sua resposta, a Operadora comprovou que o pedido médico datava de 06/02/2020, não se referia à angiotomografia, e foi recepcionado em 14/02/2020, sendo o procedimento autorizado em 09/03/2020.
Ressaltou que cabia ao beneficiário instruir sua demanda com o pedido médico de ambos os procedimentos, em observância ao disposto no art. 6º da RN 388/15. Por outro lado, o auto de infração descreveria apenas uma infração, sendo certo que, caso fossem duas, deveria individualizar as condutas, descrevendo-as separadamente, informando para cada uma delas a fundamentação legal, nos termos do art. 24, V, da RN 388/15, como inclusive já haveria feito em outro auto de infração, no PA n.º 33910.016020/2022-11.
Após ser notificada do auto de infração, considerando que subsistia apenas uma multa, requereu o pagamento com desconto de 40%, em vez de apresentar recurso. No entanto, a decisão que homologou seu pedido considerou que seriam duas infrações e, consequentemente, duas multas. Referida decisão seria nula, pois alterou o conteúdo do auto de infração, agravando a situação da autuada. Interposto recurso, a ANS recebeu-o como simples petição, considerando que não foi apresentada defesa administrativa, indeferindo-a por “não haver fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação de sanção imposta, na forma do disposto no §1º do artigo 44, da RN nº 388 de 2015”.
Por outro lado, alegou que a imputação de duas multas, por conta da infração única descrita no presente processo, destoa claramente dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, consistente na adequação entre meios e fins para a prática dos atos da Administração. Destacou que o médico assistente do beneficiário prescreveu tratamento único, englobando diversos procedimentos, sendo que infrações da mesma natureza foram apuradas na mesma oportunidade fiscalizatória, restando preenchidos todos os requisitos para o reconhecimento da infração continuada, reconhecida pela jurisprudência pacífica do STJ e pela jurisprudência administrativa, conforme Nota nº 9/2015/GGFIS/DIFIS.
Finalmente, alegou a impossibilidade de contagem dos encargos moratórios sobre a multa desde a decisão de primeira instância administrativa, diante das nulidades alegadas.
Ante o exposto, requereu: “a) reconhecer a nulidade do auto de infração lavrado, em razão da violação à teoria dos motivos determinantes; b) declarar nulo o auto de infração, em observância ao art. 24, V, da RN 388/15, por não descrever mais de uma conduta infrativa, além de violar o direito à ampla defesa e ao contraditório da Operadora, por induzir a Operadora em erro; c) Com fulcro no mesmo art. 24, V, da RN 388/15, que seja declarada nula a decisão administrativa (SEI 33910.011246/2020-55 / pg.
39) proferida após o pedido de concessão de desconto para pagamento, pois esta deixou de observar que o auto de infração descreveu apenas uma irregularidade, determinando seja proferida nova decisão ou reconhecer o excesso de execução, tendo em vista que o valor devido é de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais); d) reformar a decisão administrativa, para, em respeito ao instituto da infração continuada, reconhecer como devida a multa no valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais), já com a incidência do desconto pleiteado na esfera administrativa, em substituição à defesa administrativa; e) Alternativamente, seja reconhecido o excesso de execução, em razão da impossibilidade de a ANS se beneficiar das ilegalidades cometidas no processo administrativo.
Assim, deve ser afastada a incidência de encargos de mora nos autos, pois foi a ANS quem deu causa à presente execução fiscal, ao deixar de respeitar o direito da Operadora Embargante;” Diante da garantia integral da execução por seguro, requereu também a atribuição de efeito suspensivo aos Embargos. Atribuiu à causa o valor de R$254.342,40. Anexou documentos (id 278563702 a 278563708). Determinou-se a emenda da inicial para juntada de cópia do estatuto social e cartão CNPJ (id 280822028).
Após a juntada dos documentos (id 287113920 e 287113921), os Embargos foram recebidos com efeito suspensivo (id 297289025). A Embargada apresentou impugnação (id 297289025). Após relatar os atos do processo administrativo, observou que a infração foi confessada pela Embargante, quando requereu o pagamento com desconto, nos termos do art. 33, §4º, da RN 388/2015, tratando-se de ato jurídico perfeito, protegido de posterior alteração, nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF.
Por outro lado, sustentou que inexistiu contradição no processo administrativo, alegando que as decisões guardam correspondência ao que foi apontado no auto de infração, ou seja, duas infrações de negativa de cobertura assistencial relativas a procedimentos de ANGIOTOMOGRAFIA CORONARIANA e ANGIOPLASTIA ARTERIAL OU VENOSA, solicitados, respectivamente, nos dias 30.12.2019 e 08.01.2020. Quanto à redução da multa em razão da aplicação do princípio da proporcionalidade e da teoria da infração continuada, sustentou ser inviável, por não se admitir a intervenção do Judiciário no mérito administrativo, bem como porque não há previsão na legislação de saúde suplementar que sustente a aplicação da teoria da infração continuada.
Finalmente, alegou que, de acordo com art. 37-A da Lei 10.522/02 c/c 61 da Lei 9.430/96, o termo inicial dos juros corresponde ao primeiro dia do mês seguinte ao do vencimento da multa, não sendo alterado diante da pendência de defesa ou recurso administrativo, consoante jurisprudência do STJ e TRF-3. Concedeu-se prazo de 15 dias para réplica e especificação de provas (id 315817317). A Embargante apresentou réplica (id 322797950), reiterando suas alegações e aduzindo nova fundamentação para impugnação ao termo inicial dos juros, desta vez sustentada pelo fato de que o art. 42, §2º, da RN ANS 388/15 atribui efeito suspensivo ao recurso administrativo.
Não requereu outras provas. A Embargada também não requereu provas (id 324017617). É O
RELATÓRIO.
DECIDO.
1- DO DÉBITO EXECUTADO E SUA CONSTITUIÇÃO À LUZ DA PROVA DOS AUTOS A Certidão de Dívida Ativa da Execução Fiscal impugnada (id 278563703, pág. 4), nº 4.002.001781/22-15, refere-se à multa administrativa, aplicada no exercício do poder de polícia pela ANS, com fundamento nos artigos 12, II, e 25, II, da LEI Nº 9.656/1998 c/c art. 3º da RN nº 259/2011, RN nº 428/2017, e art. 77 da RN Nº 124/2006. Tal multa decorre do Auto de Infração 61.374, de 01/06/2020, objeto do processo administrativo 33910.011246/2020-55.
Analisando cópia do processo administrativo (id 278563704, pág. 1/2), verifica-se que o auto de infração decorre de demanda de beneficiário da Embargante, apresentada à ANS em 28/02/2020, e assim relatada: “Beneficiário questiona a falta de atendimento para os procedimentos: ANGIOTOMOGRAFIA e ANGIOPLASTIA. A solicitação da ANGIOTOMOGRAFIA foi feita à Operadora no dia 30/12/2019 pelo Hospital Osvaldo Cruz, para realização no município São Paulo.
Posteriormente, no Hospital Santa Catarina no dia 08/01/2020 foi solicitado o procedimento de ANGIOPLASTIA. Ressalta que a operadora não permite que o médico solicite o procedimento em caráter de urgência. A operadora não apresenta resposta ao pedido. Protocolo: 32630520200129096509. Data: 29/01/2020. Solicita análise da agência.” Nas respostas às perguntas obrigatórias, o beneficiário informou que a solicitação à Operadora, referente aos procedimentos de ANGIOTOMOGRAFIA e ANGIOPLASTIA, foi feita em 16/12/2019, conforme protocolo 213897144.
Notificada, a Operadora apresentou resposta (pág. 3/16), anexando: 1-pedido médico, datado de 06/02/2020, solicitando autorização para: ultrassom com doppler colorido femoral para punção (cód. 40902064), angiografia por cateterismo não seletivo de grande vaso (cód. 40812030), angiografia transoperatória de posicionamento (cód. 40812065), angioplastia transoperatória de carótida comum esquerda (cód. 30906113), angioplastia transoperatória de carótida interna esquerda (cód. 30906113), colocação de prótese vascular em artéria carótida esquerda (40813355), angiografia pós operatória de controle (cód. 40812073), bem como relação dos materiais a serem utilizados; 2-e-mail, datado de 06/03/2020, enviado ao beneficiário demandante, informando que o pedido médico, 213897144, foi autorizado, informando que seguia, em anexo, carta de reembolso integral para realização dos procedimentos; 3-guia referenciada, com o número atribuído, correspondente ao pedido informado pelo beneficiário – 213897144, dela constando, como data de solicitação, 14/02/2020; 4-resposta, informando que os procedimentos foram autorizados, dentro do prazo regulatório, em 09/03/2020, sob senha nº 202000103789, com validade até 08/05/2020, seguida da guia de solicitação de internação no Hospital Santa Catarina, identificada pelo nº 213897144, considerando que o procedimento seria eletivo e, portanto, haveria sido garantido dentro do prazo de 21 dias úteis previsto no art. 3º, XIII, da RN 259/2011; 5-carta de reembolso integral, informando como deveria ser solicitado o reembolso e os documentos a serem encaminhados.
Após a resposta da Operadora, a ANS consultou o consumidor, colhendo a seguinte declaração: “Houve decisão judicial no processo.” Diante disso, concluiu que “a cobertura concedida se deu sob liminar judicial, sendo desconhecido o transcurso de tempo entre a demanda pela assistência e a concessão da liminar. Ocorre que a cobertura assim fornecida não configura reparação voluntária e eficaz, pois que inexistente a voluntariedade”, razão pela qual classificou a demanda como não resolvida e encaminhou-a ao Núcleo da ANS, por haver indícios de infração (pág. 17/18).
Foi então lavrado o auto de infração, nos seguintes termos (pág. 25): “No exercício da fiscalização de que trata a Legislação sobre Saúde Suplementar em vigor, constatou-se que o autuado infringiu os seguintes dispositivos legais: - Artigo 12, inciso II, da Lei nº 9.656/1998 c/c artigo 3º da RN nº 259/2011, bem como a RN nº 428/2017, que tem a correspondente sanção administrativa prevista no artigo 77 da RN nº 124/2006 e suas alterações.
Pela constatação da(s) conduta(s) infrativa(s) descrita nos seguintes termos: - Deixar de garantir a cobertura obrigatória, prevista em Lei, para os procedimentos ANGIOTOMOGRAFIA CORONARIANA (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO); e ANGIOPLASTIA ARTERIAL OU VENOSA, solicitados em 30/12/2019 e 08/01/2020, respectivamente, destinados ao tratamento do(a) beneficiário(a) J.C.Q., inscrito(a) no CPF sob o (...), usuário(a) de produto gerido pela operadora demandada, plano privado de assistência à saúde de contratação Individual ou Familiar com data de adesão em 29/07/1998 e segmentação assistencial Ambulatorial + Hospitalar c/ Obstetrícia.” A Embargante foi notificada do auto de infração, com prazo de 10 dias para apresentar defesa (pág. 27/28).
Em vez disso, ela preferiu requerer o pagamento da multa à vista, com desconto de 30%, nos termos do art. 33 da RN 388/2015 (pág. 31/32). No entanto, na decisão que deferiu o pedido, entendeu-se que eram duas as infrações e, portanto, duas as multas, no valor de R$80.000,00 cada uma, de modo que o pedido foi homologado para que a Embargante recolhesse R$48.000,00 de cada uma, no total de R$96.000,00 (pág. 39/40).
A Embargante então recorreu da decisão, por entender que ela ampliou o teor do auto de infração, entendendo que foram duas infrações, embora os procedimentos tenham sido requeridos na mesma data, no mesmo pedido, sendo certo, ainda, que não houve pedido de angiotomografia, confundindo-se o beneficiário, já que o pedido era de angiografia (pág. 49/55). Em juízo de reconsideração, a decisão foi mantida, pelos seguintes fundamentos: “2.4.
A Decisão nº 858 NUCLEO-PE/DIFIS/2020, foi proferida com fundamentação e homologou do pedido de pagamento antecipado da multa apresentado pela operadora, nos termos do §5° do art. 33 da RN nº 388/2015, de modo que não há vício formal a ser sanado. Com relação à motivação do ato administrativo decisório, verifica-se inaplicável ao caso em análise a teoria de unidade do fato, tendo em vista que, conforme consta nos autos: i) os procedimentos foram solicitados por prestadores diferentes (Hospital Osvaldo Cruz e Hospital Santa Catarina); ii) os procedimentos foram solicitados em datas diferentes (30/12/2019 e 08/01/2020); iii) as diferentes datas de solicitação implicam no fato de que os prazos máximos de garantia de atendimento escoaram em datas diferentes; iv) o procedimento de angiotomografia coronariana não consta da solicitação médica apresentada como prova pela operadora; v) o auto de infração observou a necessária clareza na identificação das condutas objeto de apuração, especialmente ao especificar cada um dos procedimentos, bem como cada uma das datas de solicitação.” As demais decisões no processo administrativo nada acrescentam de relevante para o deslinde da controvérsia, apenas enfatizando que houve confissão da infração a partir do momento em que a Operadora requereu o pagamento à vista da multa, com o desconto de 40%.
2- VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA
DECISÃO
ADMINISTRATIVA Narrado o essencial do processo administrativo, cumpre analisar a validade do auto de infração. O beneficiário demandante declarou que houve duas solicitações de autorização distintas, uma de angiotomografia, pelo Hospital Alemão Oswaldo Cruz, em 30/12/2019, e outra de angioplastia, pelo Hospital Santa Catarina, em 08/01/2020. O fato de ele haver informado contato com a operadora posteriormente, em 29/01/2020, sob protocolo n.º 32630520200129096509, não afasta a possibilidade de que tais solicitações tenham ocorrido anteriormente.
Isso porque os pedidos encaminhados diretamente pelos prestadores de serviço não geram número de protocolo para o beneficiário. É o que se depreende do art. 8º da RN 395/16: “Art. 8º Sempre que houver a apresentação de solicitação de procedimento e/ou serviço de cobertura assistencial pelo beneficiário, independente do canal pelo qual seja realizado ou qual seja sua finalidade, deverá ser fornecido número de protocolo como primeira ação, no início do atendimento ou logo que o atendente identifique tratar-se de demanda que envolva, ainda que indiretamente, cobertura assistencial. § 1º Qualquer solicitação de procedimento e/ou serviço de cobertura assistencial deve ser emitida por profissional de saúde devidamente habilitado. § 2º A apresentação de solicitação de procedimento e/ou serviço de cobertura assistencial à operadora poderá ser feita pelo prestador em nome do beneficiário.” Aliás, a praxe é que as solicitações sejam feitas pelos próprios hospitais ou clínicas, comunicando ao paciente, que por sua vez passa a acompanha-las entrando em contato com o prestador ou a Operadora.
Nesse sentido, os próprios hospitais encaminharam as solicitações, e o beneficiário entrou em contato com a Operadora em 29/01/2020, solicitando resposta. Para que se pudesse dizer que o contato de 29/01/2020 se referia a outras reclamações/solicitações, ou mesmo que os hospitais não encaminharam as solicitações, seria necessária a transcrição da conversa registrada pelo protocolo 32630520200129096509, ao encargo da Operadora, nos termos do art. 8º, §4º, da RN 395/16: “§ 4° Independentemente do porte, as operadoras deverão arquivar, pelo prazo de 90 (noventa) dias, e disponibilizar, em meio impresso ou eletrônico, os dados do atendimento ao beneficiário, identificando o registro numérico de atendimento, assegurando a guarda, manutenção da gravação e registro.” Além disso, a Operadora poderia apresentar histórico de solicitações de autorização do período (30/12/19 a 08/01/2020), bem como os respectivos documentos médicos que as instruíram, a fim de demonstrar a inexistência de tais pedidos.
Também não se pode dizer que o equívoco do beneficiário nas respostas às perguntas obrigatórias retira a veracidade do relato inicial. Com efeito, o demandante informou que solicitou à operadora autorização para ambos os procedimentos (angiotomografia e angioplastia) em 16/12/2019, identificada pelo número de protocolo 213897144. Sucede que, tal como esclarecido pela Embargante, na resposta à NIP, esse número de protocolo corresponde ao pedido médico de 06/02/2020, apresentado à Operadora em 14/02/2020, e autorizado em 09/03/2020.
Além disso, referido pedido tratava de vários procedimentos, notadamente de angiografia e angioplastia, mas não de angiotomografia. Na realidade, apesar do erro na referência à data e ao teor do protocolo, é certo que ele tratava de fato distinto daquele relatado inicialmente e objeto da reclamação à Operadora registrada pelo protocolo de 29/01/2020. Então, a partir da resposta à NIP, o que se evidenciou foram três demandas de cobertura assistencial, em 30/12/2019, 08/01/2020 e 14/02/2020.
A Operadora só respondeu à terceira demanda, mas foi autuada por conta das duas primeiras, que correspondiam à reclamação do demandante. Logo, correta a autuação realizada. Quanto à confissão das infrações pelo requerimento de pagamento à vista das multas, com o desconto de 40%, não se pode dizer que a Embargante foi induzida a erro. O auto de infração descreve duas negativas de atendimento, decorrentes de solicitações em diferentes datas, em relação às quais a ela não se manifestou na sua resposta à NIP.
O auto não deixa dúvidas, portanto, de que foram duas as infrações e, por conseguinte, duas as multas, conforme decisão que homologou o pedido de pagamento com desconto. Diante disso, cabe ressaltar que a decisão homologatória do pedido de desconto não alterou os motivos da autuação, limitando-se a efetuar o cálculo da multa por cada infração, aplicando a elas o desconto previsto no art. 32 da RN 388/15.
3- DA NECESSIDADE DE ABRANDAMENTO DA MULTA POR SE TRATAR DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA Não obstante, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, baseado em jurisprudência do STJ, entende que, havendo sido apuradas infrações da mesma natureza numa mesma ação fiscal, deve-se considerar que se trata de infração continuada, aplicando-se apenas uma multa. Confira-se: “E M E N T A AGRAVO INTERNO.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA. APLICAÇÃO DE MULTA SINGULAR. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1 - Resta consolidada a jurisprudência no sentido de que, para efeito de sanção administrativa, existe "continuidade infracional quando diversos ilícitos de idêntica natureza são apurados durante mesma ação fiscal, devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular".
2 - A alegação de que não se encontra prevista em lei ou em resolução interna da agência reguladora a aplicação de penalidade única para mais de uma infração não impede que, para efeito de sancionamento, o conjunto de infrações, desde que da mesma espécie e objeto de apuração na mesma oportunidade ou ato de fiscalização, seja considerado como sancionável uma única vez, por continuidade da infração administrativa, aplicando-se tal solução a todos os casos em igualdade de condições, sem quebra de isonomia, portanto, à luz da jurisprudência consolidada da Corte Superior.
3 - Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.
4 - Agravo interno desprovido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017157-75.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 28/03/2024) “E M E N T A ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. ANS. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. COPARTICIPAÇÃO. COBRANÇA DE VALORES SUPERIORES AO PACTUADO.
RN nº 124/06 da ANS, ARTIGO
78. CAPITULAÇÃO LEGAL CORRETA. CONTINUIDADE DELITIVA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO. O e. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que “Não é abusiva cláusula contratual de plano privado de assistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo de tratamento médico realizado sem internação, desde que a coparticipação não caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário ou fator restritor severo ao acesso aos serviços.” (REsp nº 1566062/SP, Rel.
Ricardo Villas Bôas Cuevas, DJe 21/062016) Por sua vez, os planos ou seguros de saúde, desde que não sejam oferecidos em sistema de auto gestão, submetem-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, tal como prevê, inclusive, a Súmula do 608 do e. Superior Tribunal de Justiça. Aplicável, pois, o disposto no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor no que tange à interpretação de forma mais favorável ao beneficiário quanto às cláusulas do contrato de saúde avençado, tendo em conta a relação de consumo entre as partes.
Indene de dúvida que o auto de infração foi calcado em função do descumprimento de obrigação contratual por parte da operadora, portanto não houve erro no enquadramento legal da infração, a qual se deu em consonância com o artigo 78 em sua redação original. A ANS inaugurou processo administrativo contra a operadora porque a mesma descumpriu obrigação contratual ao cobrar do beneficiário valores de coparticipação superiores aos estabelecidos na avença e, em virtude deste fato aplicou a penalidade de multa para cada um dos procedimentos realizados.
A teoria da continuidade delitiva administrativa consiste na sequência de várias infrações apuradas em uma única autuação, caracterizando a infração de natureza continuada, com aplicação de uma única multa. Assim, quanto às infrações cominadas à autuada de mesma natureza e apuradas na mesma autuação, deve ser considerada como de natureza continuada e, portanto, sujeita à imposição de multa singular.
Dada a sucumbência recíproca, mas não equivalente, e na forma do disposto no art. 85, §§ 2º, 3º e 14, e no art. 86, do CPC, condena-se a ANS ao pagamento dos honorários advocatícios à parte adversa na proporção de 60%, os quais, sopesados os critérios legais, são fixados em 10% sobre o valor do excesso de execução aqui reconhecido. Sem condenação da executada embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da ANS, uma vez que estão abrangidos no encargo previsto no DL nº 1.025/69.
Apelação parcialmente provida. Agravo interno prejudicado.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002261-25.2018.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 03/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/09/2020) Registro que, em recente acórdão, o Colendo STJ “refluiu” desse posicionamento, considerando a inexistência de subordinação do Direito Administrativo Sancionador ao Direito Penal.
Confira-se: “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS ? ANTAQ. AUTO DE INFRAÇÃO. CONDUTAS REPETIDAS. MÚLTIPLAS INFRAÇÕES APURADAS NO MESMO PROCEDIMENTO. EXEGESE DO ART. 48, § 2º, DA LEI N. 12.815/2013. CONTINUIDADE INFRACIONAL CONFIGURADA.
1. (...).
2. No caso, inexistindo recurso contra o capítulo da sentença que afastou a ilegalidade do procedimento administrativo e da sanção imposta pela Antaq, não poderia a Corte revisora conhecer do tema, sob pena de ofensa à coisa julgada.
3. Embora este relator tenha decidido, em julgamentos anteriores, em sintonia com a jurisprudência firmada neste Superior Tribunal, no sentido de que haveria 'continuidade infracional quando diversos ilícitos de idêntica natureza são apurados durante mesma ação fiscal, devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular' (AgInt no AREsp n. 1.129.674/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 11/3/2021), refluo dessa posição, a partir da fundamentação constante do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do ARE n. 843.989/PR (Pleno do STF, DJe de 12/12/2022), para aderir à compreensão de que o Direito Administrativo Sancionador está inserido no regime jurídico- administrativo e, portanto, não guarda relação de subordinação com o Direito Penal.
4. Todavia, no específico caso da Lei n. 12.815/2013 (§ 2º do art. 48), entendo que o legislador infraconstitucional, expressamente, determinou a aplicação do instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP) no âmbito do Direito Administrativo Sancionador.
5. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 2.087.667/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.) O inteiro teor do acórdão acrescenta: “Antes de analisar o caso concreto, devo salientar que, embora tenha decidido, em julgamentos anteriores, em concordância com a jurisprudência firmada neste Superior Tribunal, no sentido de que haveria 'continuidade infracional quando diversos ilícitos de idêntica natureza são apurados durante mesma ação fiscal, devendo tal medida ensejar a aplicação de multa singular' (AgInt no AREsp n. 1.129.674/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 11/3/2021), refluo dessa posição, aderindo à compreensão de que o Direito Administrativo Sancionador está inserido no regime jurídico-administrativo e, portanto, não guarda relação de subordinação com o Direito Penal.
Para espelhar minha compreensão a respeito do tema, colho excerto do voto do Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do ARE n. 843.989/PR (DJe de 12/12/2022), verbis: É nesse sentido que deve ser entendido e interpretado o denominado 'Direito Administrativo Sancionador (DAS)', que é sub-ramo do Direito Administrativo e consiste na 'expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado' (BENEDITO GONÇALVES; RENATO CÉSAR GUEDES GRILO).
Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468). Diferentemente do Direito Penal, que materializa o ius puniendi na seara judicial, mais precisamente no juízo criminal; o Direito Administrativo Sancionador tem aplicação no exercício do ius puniendi administrativo; sendo ambos expressões do poder punitivo estatal, porém representando sistemas sancionatórios que 'não guardam similitude de lógica operativa' (JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROSSI.
Direito Administrativo sancionador brasileiro: breve evolução, identidade, abrangência e funcionalidades. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 22, nº 120, p. 83-126, mar./abr., 2020, p. 90).” Registro, também, que não localizei o mencionado precedente – ARE 843.989/PR em consulta ao site do STF. Na Lei 9.656/98 e na RN 124/06 também não há previsão do instituto. JÁ a Nota nº 9/2015/GGFIS/DIFIS, citada pela Embargante, que supostamente comprovaria a admissão de multa única para infrações continuadas, à semelhança do direito penal, não foi comprovada nos autos, sendo certo que o documento de id 278563707, que supostamente conteria o referida Nota Técnica, na verdade contém página de informações sobre acesso à documento protegido, do Microsoft Azure, apresentando em “Abra o aplicativo”, “links” de redirecionamento a sites e informações gerais sobre o acesso a documentos dessa natureza.
Além disso, em consulta à página eletrônica da ANS, também não foi localizado o ato técnico. Na falta de legislação específica da Agência Reguladora, depreende-se que a jurisprudência do STJ e TRF-3 só pode ser efetivada mediante aplicação analógica do art. 71 do Código Penal, que assim dispõe: “Crime continuado Art.
71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” Noutras palavras, a norma dispõe que, em se tratando de crimes da mesma espécie, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, aplica-se a pena de um só, se idênticas, ou da mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Em termos mais simples: mais de um crime, praticado em continuidade, acarreta uma única pena, majorada de um sexto a dois terços. Trata-se de uma exceção à regra geral de aplicação de penas cumulativas em caso de concurso material de crimes, prevista no art. 69 do Código Penal, com o seguinte teor: “Art.
69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” Logicamente e por questão de isonomia, não se pode interpretar que, em caso de crime continuado, seja aplicada a mesma pena aplicável no caso da prática de um único crime, sem qualquer majoração.
Aplicando-se analogicamente essa regra no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, a multa para as infrações administrativas, classificadas como continuadas, deve ser superior à multa pela prática de uma infração. O grande problema é que este Juízo não pode substituir o Administrador no tocante à gradação dessa causa de aumento da pena para as “infrações continuadas”, sob pena de violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/88), o que, salvo melhor juízo, poderia ter sido explicitado pela jurisprudência da 2ª e 3ª Instâncias.
Felizmente, no caso concreto, esse problema não existe, considerando que, no cálculo da multa com desconto de 40%, não se consideram as causas de aumento, nos termos do art. 33, §2º, da RN 388/15: “Art.
33. Em substituição à apresentação de defesa, pode o interessado, querendo, apresentar requerimento de pagamento antecipado e à vista do valor da multa pecuniária correspondente à infração administrativa apurada no auto de infração ou na representação lavrados, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação. (...) §2º. Para fins de aplicação do desconto previsto neste artigo, não serão considerados para o cálculo da multa correspondente as causas de aumento e diminuição da pena, bem como as agravantes e atenuantes, aplicando-se, contudo, os fatores de compatibilização previstos na norma que dispõe sobre a aplicação de penalidades no âmbito da ANS.” Logo, acolho o pedido de redução da penalidade à multa única, cujo valor, com desconto, corresponde a R$48.000,00.
4- TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA Passo agora à análise do termo inicial dos juros de mora. Os juros de mora incidentes sobre débitos das autarquias são computados da mesma forma que se procede em relação aos créditos tributários, ou seja, a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do vencimento. O fundamento legal para tanto encontra-se no art. 37-A, caput, da Lei 10.522/02 c/c 61, §3º, da Lei 9.430/96: “Art. 37-A.
Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)” “Art.
61. (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998) (Vide Lei nº 9.716, de 1998)”. A taxa a que se refere o §3º do art. 5º da Lei 9.430/96 é a SELIC.
Segundo art. 25 da RN 48/2003 e 40 da RN 388/15, o prazo de vencimento da multa é de 30 dias, contado da intimação da decisão da DIFIS que aplica a penalidade. A infratora também é intimada da referida decisão para fins de interposição de recurso à Diretoria Colegiada – DICOL, no prazo de 10 dias, sendo certo que referido recurso possui efeito suspensivo, de acordo com art. 26, §4º, do ato normativo citado, e art. 42, §3º, da RN 388/15.
Assim, o recurso suspende a exigibilidade da multa pela infração. No entanto, não altera os termos iniciais da mora, seja para o cômputo de atualização monetária, juros ou multa, da mesma forma que se processa em relação aos créditos tributários, por expressa disposição do art. 5º do Decreto-Lei 1.736/79: “Art. 5º - A correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial”.
Além disso, como se depreende do julgado no IAC 11 do STJ (REsp n. 1.830.327/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 15/6/2022), somente em caso de disposição expressa na legislação de regência da Agência Reguladora é que se poderia dispor que os juros incidem após a decisão final administrativa, tal como sucedeu com o art. 4º, §1º, da Lei 9.847/99, que trata das multas aplicadas pela Agência Nacional do Petróleo – ANP.
Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados do STJ e TRF-3: “ADMINISTRATIVO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. AUTO DE INFRAÇÃO. ANS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA. APLICAÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
1. O art. 37-A da Lei n. 10.522/2002, com redação alterada pela Lei n. 11.941/2009, prevê que "os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais", qual seja, a Lei n. 9.430/1996.
2. A interposição de recurso administrativo não afasta a incidência dos juros moratórios, ex vi do disposto nos arts. 2º e 5º do DecretoLei nº 1.736/1979, os quais devem incidir a partir do primeiro dia subsequente ao vencimento do prazo previsto para o pagamento da multa administrativa, conforme disposição do art. 61, §1º, da Lei n. 9.430/1996.
3. A impossibilidade de a autarquia dar início aos atos executivos, para fins de cobrança de seu crédito, antes da conclusão definitiva do processo administrativo, não altera a data do vencimento da dívida não tributária nem impede a constituição em mora do devedor, nos termos da legislação supramencionada.
5. O precedente vinculante firmado no IAC n. 11 do STJ aplica-se tão somente às multas administrativas aplicadas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás natural e biocombustíveis - ANP, em face do princípio da especialidade (Lei n. 9.847/1999).
6. Agravo conhecido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento”. (AREsp n. 1.574.873/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 22/11/2022) “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE AFASTADA. OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE. SEGURADOS ATENDIDOS NA REDE SUS. RESSARCIMENTO. ARTIGO 32 DA LEI 9.656/1998. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/1932.
COBERTURA CONTRATUAL. IVR. JUROS DE MORA. ACOLHIMENTO DO PEDIDO EM PARTE MÍNIMA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. (...)
18. Relativamente à exclusão de encargos moratórios durante o contencioso administrativo, a pretensão claramente viola a Lei 10.522/2002. Ainda que discutido administrativamente o valor a ser ressarcido, os respectivos encargos moratórios são devidos desde o vencimento do prazo de pagamento, após a primeira decisão administrativa, e não somente a partir da decisão final no processo administrativo, pretensão esta que não encontra respaldo legal e, ao contrário, viola previsão legal expressa.
Nem se alegue a aplicação do § 2º do artigo 161, CTN, pois, ainda que a hipótese versasse sobre tributo, consta que recurso administrativo não configura consulta para efeito de excluir a incidência do encargo legal segundo o termo fixado expressamente pela legislação. Tampouco cabe acolher a proposição de que a suspensão da exigibilidade em razão de recurso administrativo tem o efeito de alterar o termo inicial do cômputo de encargos legais.
O exato sentido da norma é o de garantir que não seja cobrado o crédito enquanto pendente discussão administrativa, mas não que possa ser beneficiado o devedor com a exclusão de encargo legal conforme o termo fixado pela legislação. Tanto assim que se prevê que somente o depósito judicial do valor integral do crédito impede que tenha curso o cômputo da mora, não a interposição de recurso contra a decisão administrativa. (...)”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002680-80.2020.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 27/08/2022, DJEN DATA: 01/09/2022) Se mesmo havendo recurso administrativo da decisão condenatória, nos termos do art. 40 da RN 388/15, não se suspende o fluxo dos juros, por maior razão se pode suspendê-lo em se tratando de recurso atípico, interposto da decisão que simplesmente homologa o pedido de pagamento à vista do valor total fixado a título de multa, com desconto de 40%.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os Embargos, extinguindo o processo nos termos do art. 487, I, do CPC, reduzindo a penalidade à multa única, cujo valor, com desconto, corresponde a R$48.000,00, a qual deverá ser acrescida de juros e multa na forma do art. 37-A da Lei 10.522/02, adotando-se os mesmos termos iniciais indicados na CDA. Sem custas, nos termos do art. 7º da Lei 9.289/96. Considerando a complexidade da causa, o trabalho do advogado e as circunstâncias da causa, condeno a Embargada em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da diferença considerada indevida, com fundamento no art. 85, §§2º e 3º, I, do CPC, devendo a atualização da base de cálculo observar o disposto no Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Res.
CJF 784/22. Traslade-se para os autos da Execução, que deverá permanecer suspensa até o trânsito em julgado para execução do seguro, nos termos do art. 9º, §7º, da Lei 6.830/80.
Intime-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica.
