MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5008317-11.2022.4.03.6110 / 1ª Vara Federal de Sorocaba IMPETRANTE: VOLTS AMPERE ENGENHARIA SISTEMAS DE ENERGIA LTDA - EPP Advogado do(a) IMPETRANTE: WILLIAM JULIO DE OLIVEIRA - PR45744 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP Sentença Tipo B S E N T E N Ç A VOLTS AMPERE SISTEMAS DE ENERGIA LTDA., devidamente qualificada nos autos, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, em face do Ilmo.
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SOROCABA, objetivando, em síntese, determinação judicial que determine à autoridade impetrada a suspensão da exigibilidade da inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, até o final julgamento da demanda. Segundo narra a petição inicial, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 574.706, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de receita ou faturamento da empresa; pelo que, assim, o PIS e a COFINS não devem compor as suas próprias bases, pelo mesmo motivo.
Aduz que a ideia de que o faturamento ou a receita dependem de acréscimo patrimonial definitivo, e de que o ICMS repassado aos Estados não se qualifica como receita que pertença, aplica-se ao valor referente ao PIS e COFINS, repassado pelos contribuintes aos cofres da União. Assevera que, em que pese as contribuições ao PIS e à COFINS incidam sobre o faturamento mensal, a luz do art. 195, I da CF/88 não é todo valor que ingressa na contabilidade da empresa que deve ser tomado como base de cálculo para as contribuições; pelo que o PIS e COFINS não representam receita da pessoa jurídica, tendo em vista que as próprias normas que direcionam as atividades contábeis excluem do conceito de receita bruta esses tributos, justamente por essa razão, evitando que se incorra em bis in idem.
Ao final requereu seja concedida a segurança, confirmando-se a liminar concedida, para o especial fim de assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de reconhecer o direito da Impetrante quanto à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, ante sua inconstitucionalidade, dos últimos 05 (cinco) anos, conforme os documentos juntados que comprovam o direito da Impetrante; e compensar/restituir os valores a serem apurados em fase de liquidação de sentença (via administrativa ou judicial), atualizados pela Taxa SELIC, os valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos, retroativos ao ajuizamento da ação e ao tempo que a mesma durar até o seu trânsito em julgado, por meio de compensação com quaisquer tributos devidos à Receita Federal do Brasil ou ressarcimento em espécie, a ser liquidado em sede de cumprimento de sentença da competência de 2020 a 2022 e as subsequentes do tempo que perdurar o processo até o seu trânsito em julgado.
Com a inicial vieram documentos constantes no processo eletrônico. O pedido de liminar foi indeferido (ID nº 272223492). Restou comprovado o recolhimento das custas processuais no ID´s nºs 272391710 e seguintes; sendo juntados pela impetrante outros documentos. A União (Fazenda Nacional) requereu o seu ingresso no feito em petição ID nº 273535926. As informações foram prestadas pela autoridade impetrada por meio do documento ID nº 273553016, arguindo preliminar de inadequação da via eleita.
Ademais, requereu a suspensão do processo por conta da existência de julgamento pendente no Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 1.233.096/RS (tema 1067 - Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo), afetado ao regime dos recursos repetitivos. No mérito, aduz que as exclusões das bases de cálculo das contribuições devem estar previstas em lei, havendo a falta de amparo legal à pretensão da impetrante de excluir a contribuição ao PIS e a COFINS das suas próprias bases de cálculo.
Assevera que a interpretação teleológica aponta para a obrigatoriedade de se utilizar, como bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o faturamento/receita bruta da pessoa jurídica, sendo que as exclusões admitidas são apenas aquelas expressamente previstas em lei mediante enumeração do tipo numerus clausus. Por fim, para o caso de procedência da demanda, teceu considerações acerca da forma com que a compensação dos tributos deva ser realizada.
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito desta ação (ID nº 274847557).
É o relatório.
DECIDO. F U N D A M E N T A Ç Ã O De início, observo que o feito foi processado com observância do contraditório e da ampla defesa, não existindo situação que possa levar prejuízo ao princípio do devido processo legal. Inviável o pedido de suspensão feito pela autoridade coatora tendo em vista estar pendente o julgamento do RE nº 1.233.096/RS (tema 1067 - Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo), já que não existe determinação nesse sentido pelo relator do caso no Supremo Tribunal Federal, sendo o ato de suspensão discricionário do Relator.
Nesse sentido, em questão de ordem apresentada pelo ministro Luiz Fux no ARE 966.177 restou definido pelo Supremo Tribunal Federal que a suspensão de processamento prevista no parágrafo 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la.
Afasta-se a preliminar altercada pela autoridade coatora em sua manifestação de inadequação da via eleita. Com efeito, não se trata de mandado de segurança contra lei em tese (não havendo violação da súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal), já que é visível a ameaça oriunda da autoridade coatora, posto que o conteúdo normativo questionado impõe atos administrativos vinculados, havendo, pois, diante do artigo 142 do Código Tributário Nacional, fundado receio de lesão ao alegado direito.
Destarte, o mandado de segurança é remédio hábil, pertinente e adequado na busca de provimento jurisdicional que impeça à prática de atos concretos oficiais tendentes a assegurar o recolhimento de valores questionados nesta ação, pelo que inviável se falar em inadequação da via eleita. Presentes, portanto, os pressupostos processuais e as condições da ação, e afastada a preliminar, passa-se à análise do mérito.
Quanto ao mérito, no presente caso, estamos diante de pedido de concessão de suspensão da exigibilidade da inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo. Inicialmente é cediço que, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão datada de 15 de março de 2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. No entanto, tal entendimento, ao que tudo indica, não diz respeito à específica pretensão da impetrante, de suspensão da exigibilidade da inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo.
Inclusive, é importante ressaltar que veio a ser questionada no Supremo Tribunal Federal a inclusão da CSLL na base de cálculo do IRPJ. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade de sua inclusão, por ser a aludida CSLL uma parte do lucro a ser destinada à Previdência Social (RE n.º 582.255, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 7/02/2014), já que a CSLL não poderia ser uma despesa operacional porque resulta da atividade empresarial que propiciou a renda, e não o reverso.
Portanto, é possível se aduzir que a questão versada no presente mandado de segurança se encontra aberta à discussão, na medida em que a decisão envolvendo a inclusão da CSLL na base de cálculo do IRPJ, salvo melhor juízo, não guardou a necessária coerência com a tese sustentada nos RREE 240.785 e 574.706. Neste ponto, aduza-se que efetivamente existe a hipótese de incidência do ICMS sobre sua própria base de cálculo por expressa previsão constitucional e legal, ou seja, artigo 155, § 2º, XII, alínea “j” da Constituição Federal e artigo 13, § 1º, inciso I da Lei Complementar n.º 87/96.
Em relação aos demais tributos, a impetrante e parcela da doutrina sustentam que não poderiam incidir sobre si próprios dentro da linha de pensamento da jurisprudência firmada nas três decisões plenárias do Supremo Tribunal Federal, ou seja, o ICMS não pode ser tributado pela COFINS/PIS porque não é mercadoria passível de faturamento e, assim, nenhum tributo pode ser tributado por outro tributo. Ocorre que, no presente caso, entendo que existem particularidades que inviabilizam a pretensão versada na petição inicial.
Com efeito, o §5º, do artigo 12, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977, com alteração de sua redação pela Lei n.º 12.973/2014, deixa claro que o PIS e a COFINS incidem sobre o PIS e a COFINS, nos seguintes termos: Art.
12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a
III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)
I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)
IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) [...] § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014).
Ou seja, existe expressa previsão legal que determina a inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo. Neste ponto específico, em princípio, não estamos diante de um alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, em desconformidade com o artigo 146, inciso III, “a”, da Constituição Federal, que prevê a necessidade de Lei Complementar para tanto. Isto porque, o §5º, do artigo 12, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com alteração de sua redação pela Lei nº 12.973/2014, apenas especificou quais os elementos que compõe a base de cálculo das exações (PIS e COFINS), operando-se uma interpretação autêntica de dispositivos legais já existentes.
Nesse sentido, ao ver deste juízo, o PIS e a COFINS integram o preço de venda da mercadoria ou do serviço e, como consequência, enquanto tributos incidentes sobre vendas, já faziam parte do faturamento/receita bruta da empresa, na redação original do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Ademais, ao ver deste juízo, existe uma peculiaridade que distingue a situação que envolveu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, da situação de inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo.
Com efeito, o tratamento tributário atribuído ao IPI e ao ICMS, que são impostos cobrados de forma destacada, difere daquele conferido ao PIS e à COFINS, calculados “por dentro”, mas sem destaque no documento fiscal. Isto porque, para que o tributo seja excluído da receita bruta não basta que este seja não cumulativo, é necessário que a sua cobrança seja feita de forma destacada, ou seja, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao tributo não integre o valor da mercadoria ou do serviço.
É o que ocorre com o IPI e o ICMS, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário. Nesse diapasão, constata-se que o vendedor ou prestador do serviço pode embutir no preço da venda ou do serviço todos os custos operacionais incorridos, dentre os quais se encontra o PIS e a COFINS, caso em que as contribuições passarão a integrar o valor da mercadoria ou do serviço e, consequentemente, a compor o seu preço e o faturamento final.
Portanto, a exclusão de impostos destacados no documento fiscal (ICMS incluso) ocorre por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos precedentes acima citados (RREE 240.785 e 574.706). De forma diferente o PIS e a COFINS integram o preço de venda da mercadoria ou do serviço e, como consequência, enquanto tributos incidentes sobre vendas fazem parte do faturamento/receita bruta da empresa, tanto na redação original do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, quanto naquela conferida pela Lei nº 12.973/2014.
O PIS e a COFINS são parcelas que integram a composição do preço e, assim, ao ver deste juízo, do faturamento/receita bruta, sendo inviável contabilmente e juridicamente a exclusão de ambos de suas bases de cálculo, já que a exclusão pretendida, em conjunto com as deduções de vendas e abatimentos, acaba por tornar o fato gerador do PIS e COFINS como sendo a receita líquida, hipótese em confronto direto com as disposições normativas insertas da Constituição Federal e nas leis que instituíram o PIS e a COFINS (que determinam como fatos geradores das exações a receita bruta).
Portanto, entendo que não é possível a concessão da segurança em relação especificamente a suspensão da exigibilidade da inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo. Destarte, restando inviabilizado o direito de a impetrante ver afastada a exigência consubstanciada no dever de inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo sobre o faturamento ou receita, as considerações sobre a restituição e compensação pleiteada encontram-se prejudicadas por imperativo de lógica.
D I S P O S I T I V O
Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, julgando improcedente a pretensão da impetrante, resolvendo o mérito da questão com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Os honorários não são devidos neste caso em face do que determina expressamente o artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Custas nos termos da Lei nº 9.289/96. Defiro o pedido formulado pela União (Fazenda Nacional) em sua petição ID nº 273535926, nos termos do inciso II do artigo 7º da Lei nº 12.016/09.
Destarte, deverá ser dada ciência do inteiro teor desta sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada, nos exatos termos do art. 13 da Lei nº12.016/2009.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se.
Cumpra-se. MARCOS ALVES TAVARES Juiz Federal Substituto da 1ª Vara
