PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008550-14.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: QUANTA TECNOLOGIA ELETRONICA INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI Advogado do(a)
APELADO: RICARDO AUGUSTO DA LUZ - SP226741-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008550-14.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: QUANTA TECNOLOGIA ELETRONICA INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI Advogado do(a) APELADO: RICARDO AUGUSTO DA LUZ - SP226741-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta prevista na Lei 12.546/2011 os valores pagos a título de ICMS e de ISS, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos.
A sentença proferida Id 3024026 concedeu a segurança para reconhecer "(...) o direito de recolher a CPRB sem a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo", deferindo pedido de compensação de valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, respeitando-se o prazo prescricional quinquenal e atualização monetária pela taxa SELIC. Apelou a União, impugnando os fundamentos da sentença e pretendendo a denegação da segurança (Id 3029283).
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário. O parecer ministerial foi pela manutenção da sentença (Id 3320768). Em sessão realizada em 20 de agosto de 2019, a Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e deu parcial provimento à remessa oficial para explicitar os critérios de compensação (Id 89867371). Contra o acórdão a União opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pela Turma.
Foram interpostos recurso especial e recurso extraordinário pela União, sobrevindo decisão da Vice-Presidência determinando o retorno dos autos à Turma julgadora, para efeitos do artigo 1040, II, do CPC em vista do julgamento do RE 1.187.264/SP e do RE 1.285.845/RS, submetidos à sistemática da repercussão geral (Id 289367146).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008550-14.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
05 - DES. FED. AUDREY GASPARINI APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: QUANTA TECNOLOGIA ELETRONICA INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI Advogado do(a) APELADO: RICARDO AUGUSTO DA LUZ - SP226741-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Ao início, importa consignar que o feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.187.264/SP e no RE 1.285.845/RS, submetidos à sistemática de repercussão geral (Temas 1.048 e 1.135).
Destaco as ementas dos referidos precedentes: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.
3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.
4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.
5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.
5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". (STF, RE n.º 1.187.264, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-096 DIVULG 19-05-2021 PUBLIC 20-05-2021) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.
2. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.
3. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.
4. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis.
5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ISS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.
6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.135, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB". (STF, RE n.º 1.285.845, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-136 DIVULG 07-07-2021 PUBLIC 08-07-2021) Verifica-se que a matéria posta para exame, em sede de juízo de retratação, cinge-se à possibilidade ou não de inclusão de valores pagos a título de ICMS e ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta prevista na Lei 12.546/2011.
Nas questões em destaque, observo que a Turma deliberou no sentido de que os valores de ICMS e ISS não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB – prevista na Lei 12.546/11. A fim de adequar-se o julgado aos acórdãos paradigmas do E. Supremo Tribunal Federal assentando que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB” e que "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", deve ser reconhecida a possibilidade de inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.
Destaco, a propósito, precedente desta Corte de utilidade na questão: PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. SISTEMA DE PRECEDENTES. TEMAS 1048 E 1135 DO E.STF. IMPOSSIBILIDADE. - Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. - Em regra, os tributos exigidos de pessoas jurídicas são repassados no preço cobrado por seus bens e serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses tributos.
Os conceitos de faturamento e de receita bruta incluem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que geram a mesma receita (art. 195, I, “b”, da Constituição, e art. 110 do CTN, Súmula 258 do extinto E.TFR, e Súmula 94 do E.STJ), de modo que exclusões sem autorização legal os converte em modalidade de lucro, além de a exigência de uma contribuição sobre a outra (incluindo o “cálculo por dentro”) representar legítimo plus no financiamento solidário de um mesmo sistema de seguridade social pública. - Contudo, o E.STF mudou a orientação jurisprudencial (Tema
69) afirmando que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo porque o ICMS não se enquadra nas fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição. Nesse contexto o E.STJ (Tema 994) concluiu que os valores de ICMS não integram a base de cálculo da CPRB, impondo o cumprimento dessa orientação pelo sistema de precedentes. - Mas em sessão virtual encerrada em 23/02/2021 e em 18/06/2021, nos Temas 1048 e 1135 (respectivamente), o E.STF decidiu que a exclusão do ICMS e do ISS do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, §6º, da Constituição.
Assim, em vista da ratio decidendi derivada dos julgamentos do E.STF nos Temas 1048 e 1135, apenas com expressa autorização legal é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável a orientação do Tema 69 do mesmo c.Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de tema constitucional). - Não há que se falar em modulação de efeitos nas decisões proferidas pelo E.STF nos Temas 1048 e 1135, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema
69. - No caso dos autos, o pedido é para exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta-CPRB, de modo que deve ser aplicado o Tema nº 1048 decidido pelo E.STF. - Apelação da União Federal provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025045-36.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 10/02/2022, Intimação via sistema DATA: 18/02/2022) Reforma-se, portanto, a sentença para julgar improcedente a impetração e denegar a ordem.
Não há condenação em honorários advocatícios (Súmula 105 do E. STJ e art. 25 da Lei nº 12.016/09).
Diante do exposto, em juízo de retratação, dou provimento ao recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos supra. É o voto. AUDREY GASPARINI Desembargadora Federal E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. INCLUSÃO DE VALORES DE ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA.
I - Feito que retorna a julgamento para efeitos do art. 1040, II, do CPC.
II - É constitucional a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB conforme decidido pelo Pleno do
C. STF no julgamento do RE 1.187.264/SP e do RE 1.285.845/RS, submetidos à sistemática de repercussão geral (Temas 1.048 e 1.135). Precedente da Corte.
III - Improcedência da impetração e ordem denegada. Recurso de apelação da União e remessa oficial providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, dar provimento ao recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. AUDREY GASPARINI DESEMBARGADORA FEDERAL
