APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008554-80.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: BAHEMA SA Advogado do(a)
APELANTE: MURILO MARCO - SP238689-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008554-80.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: BAHEMA SA Advogado do(a) APELANTE: MURILO MARCO - SP238689-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação à sentença que, em mandado de segurança, julgou extinto o feito, pela decadência, nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/2009. Alegou a impetrante que: (1) em 11/09/2017, recebeu o comunicado 08180-00008500/2017, emitido pela Receita Federal do Brasil, informando o reconhecimento total do crédito pleiteado por meio do pedido de restituição 33028.37301.231215.1.2.02.7289, no total de R$ 174.587,86, e que seria procedida a compensação de ofício do crédito com os débitos listados na “Relação de Débitos”, salvo se o contribuinte manifestasse discordância com a compensação de ofício; (2) considerando que parte dos débitos listados foram objeto de parcelamento ou de discussão judicial, e já estavam com exigibilidade suspensa, manifestou expressa oposição em parte à compensação de ofício, porém, a autoridade fiscal sequer teria analisado a manifestação, enviando o processo 10010.039793/0917-13 ao arquivo em 26/10/2017, alegando discordância quanto à compensação de ofício; (3) foram emitidos mais três comunicados idênticos aos anteriores em 05/03/2018, 02/08/2018 e 08/01/2019, quando esclareceu que concordava com a compensação de parte dos débitos; (4) na falta de resposta do Fisco, os débitos, cuja compensação de ofício autorizou, foram enviados para inscrição em dívida ativa, iniciando-se a cobrança, inclusive com protesto; (5) seus pleitos deveriam ter sido apreciados em até trezentos e sessenta dias, nos termos do artigo 24 da Lei 11.457/2007; (6) o presente writ foi impetrado no prazo previsto no artigo 23 da Lei 12.016/2009, pois a sentença não considerou que após a autoridade fiscal não ter analisado sua manifestação, enviando o processo 10010.039793/0917-13 ao arquivo, em 26/10/2017, e a Fazenda Nacional ter realizado a inscrição em dívida ativa dos débitos, cuja compensação de ofício foi autorizada e ter efetivado os protestos, a própria Receita Federal emitiu série de comunicados e, assim, o ato coator se prolongou no tempo; (7) cabe assim considerar existente ato coator de trato sucessivo (emissão contínua e ininterrupta de comunicados acerca da compensação de ofício, devidamente respondidos, porém, sem posterior manifestação da autoridade fiscal), ou ato coator omissivo (falta de análise, pela autoridade coatora, das inúmeras manifestações apresentadas pelo contribuinte, em contrariedade ao artigo 24 da Lei 11.457/2007, e ausência da compensação de ofício autorizada, parcialmente), em ambos os casos sem que tenha decorrido o prazo decadencial de cento e vinte dias para a impetração de mandado de segurança; (8) ainda que se considere o prazo de resposta, nos termos do artigo 24 da Lei 11.457/2007, em se tratando de impetração contra ato omissivo, o prazo decadencial começa a contar do momento em que se esgotou o prazo legal para a prática do ato cuja omissão se ataca, recaindo, pois, o termo inicial no dia 08/02/2019 (trinta dias após recebido o comunicado 08180-00000720/2019), e o final no dia 08/06/2019, tendo sido o writ impetrado no prazo, em 17/05/2019; (9) a legislação autoriza compensação de ofício quando reconhecido crédito a favor do contribuinte e, ao mesmo tempo, existem débitos pendentes, desde que haja manifestação, expressa ou tácita, de concordância do sujeito passivo, sem menção à exigência de autorização ou negativa total, e caso o contribuinte concorde, expressa ou tacitamente, com a compensação de ofício, é dever legal da Receita Federal proceder, imediatamente, à efetiva compensação, com emissão de documento comprobatório e realização dos ajustes necessários nos sistemas de controle interno, nos termos do artigo 7º do Decreto 2287/1986, e do artigo 5º, III e IV, do Decreto 2.138/1997; (10) não atribui à discordância parcial os mesmos efeitos da concordância, mas busca que débitos, cuja compensação foi expressamente autorizada, sejam efetivamente compensados de acordo com a legislação de regência; (11) o impedimento à compensação de crédito reconhecido pelo Fisco com débitos admitidos pelo contribuinte viola os princípios da legalidade, moralidade e eficiência administrativa (artigo 37, CF); (12) a cobrança de débitos fiscais mediante inscrição em dívida ativa e posterior protesto ofende o devido processo legal e a própria natureza da compensação de ofício, vez que desconsidera a disciplina legal aplicável face à manifestação de concordância em que fossem compensados de ofício créditos oriundos do pedido de restituição 33028.37301.231215.1.2.02.7289 com parte dos débitos listados; (13) a primeira concordância foi manifestada em 26/09/2017, sendo que, até o presente momento, após quase dois anos não houve resposta, perpetuando a violação ao artigo 24 da Lei 11.457/2007; (14) a Administração não respeitou a duração razoável do processo, abstendo-se de apreciar reiteradas manifestações de compensação de ofício de crédito por ela reconhecido, contrariando o artigo 24 da Lei 11.457/07, fato que causou inúmeros prejuízos, especialmente pela indevida cobrança dos débitos, com inscrição em dívida ativa e o envio para protesto, sendo flagrante a ilegalidade da conduta fiscal; e (15) cabe garantir o direito líquido e certo de não sofrer medida coativa ou punitiva tendente à cobrança dos créditos tributários compensados de ofício pela autoridade, com sua anuência, sustando-se o protesto, ou, ao menos, que se determine a imediata manifestação acerca da compensação de ofício, ficando suspensa a exigibilidade dos créditos objeto de tal compensação até que seja proferida decisão definitiva, inclusive dos protestos efetuados em decorrência da cobrança indevida.
Houve contrarrazões. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008554-80.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: BAHEMA SA Advogado do(a) APELANTE: MURILO MARCO - SP238689-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL V O T O Senhores Desembargadores, segundo a redação do artigo 23 da Lei 12.016/2009, "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado". Na espécie, a impetrante recebeu o comunicado 08180-00008500/2017, emitido em 11/09/2017, informando-a do reconhecimento de saldo credor de R$ 174.587,86, referente ao PER 33028.37301.231215.1.2.02.7289, e que tal valor seria "compensando com os débitos existentes, na ordem estabelecida pela legislação", dispondo a parte de quinze dias para manifestação, sendo que a inércia seria interpretada como concordância e que, "havendo discordância, a unidade da Receita Federal, nos termos do § 3º do artigo 6º do Decreto nº 2138/97", reteria o valor de restituição até que os débitos fossem liquidados (ID 134043236).
Na sequência, após a impetrante manifestar-se, em 25/09/2017, nos autos 10010.039793/0917-13, discordando da compensação de ofício, mas requerendo, em contrapartida, a compensação parcial com débitos indicados (ID 134043238, f. 1), foi proferido despacho, ressaltando que "a discordância da compensação de ofício foi informada pelo contribuinte no e-CAC", o que levou à determinação de remessa ao arquivo em 26/10/2017 (idem, f. 136).
Houve ainda a expedição do comunicado 08180-00003671/2018, contendo o mesmo teor da anterior, ciente o contribuinte em 05/03/2018 (ID 134043239), seguida de nova manifestação em 16/03/2018, nos autos 10880.953230/2016-34 (ID 134043241, f. 12/19), e da expedição da comunicação 08180-00011560/2018 em 02/08/2018 (ID 134043242). Sobre a comunicação 08180-00000720/2019, convém destacar que foi juntado nos autos apenas a relação de débitos (ID 134043244), embora a apelante sustente que foi emitida em 08/01/2019 (ID 134043278, f. 4).
O s documentos acostados na exordial atestam o recebimento de intimação de protestos feitos em agosto/2018, com vencimento entre 16/08 e 17/08/2018 (ID 134043246). Ademais, segundo constou das informações e da sentença, a impetrante ajuizou mandado de segurança (MS 5020985-83.2018.403.6100), em 21/08/2018, sobre a mesma compensação de ofício e nulidade de protesto. Aquele feito foi extinto sem resolução do mérito em 22/01/2019, em razão da ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, tendo transitado em julgado em 17/07/2019 (ID 134043269, f. 7, 25, e 66/71).
Neste mandado de segurança, segundo o apontado na exordial, o ato coator combatido consiste na cobrança dos créditos tributários que deveriam ter sido compensados de ofício, com a anuência parcial da impetrante, bem como a efetivação dos protestos de tais débitos, sem que tenha sido proferida decisão pela autoridade fiscal acerca de sua proposta de compensação. Sucede que, como descrito, houve, no comunicado 08180-00008500/2017 e PA 10010.039793/0917-13, prolação de despacho decisório em 26/10/2017, quanto à discordância com a compensação de ofício e determinando o arquivamento dos autos respectivos, a demonstrar inexistente, pois, omissão da autoridade impetrada e perpetuação do prazo decadencial de impetração do mandado de segurança.
Neste sentido: MS 15.118, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 29/03/2019: "MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. Trata-se de mandado de segurança coletivo, impetrado contra ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, em razão do não reconhecimento do vínculo funcional de servidores contratados, antes da CF/1988, por meio de convênio celebrado entre a Superintendência da Zona Franca de Manaus - SUFRAMA, autarquia federal, e a Fundação Centro de Análise, Pesquisa e Inovação Tecnológica - FUCAPI, entidade privada.
2. É cristalina a correta indicação da autoridade coatora, pois o ato de integração nos quadros permanentes do serviço público é da competência do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Precedentes.
3. A Lei n. 12.016/2009, em seu art. 23, no mesmo sentido já consagrado pela lei anterior, previu o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança. Prazo este que possui, como termo inicial, a ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
4. Nas informações prestadas, denota-se que houve formulação de pedido administrativo de reconhecimento de vínculo, inicialmente no ano de 2006, o qual foi indeferido, nos termos dos pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Processo Administrativo n. 52710.006839/2005-61). Tal fato se confirma com a documentação trazida, referente a pedido de reconsideração, formulado em 2008.
5. Ainda que não se tenha comprovação exata do momento em que os impetrantes tomaram efetiva ciência da decisão de indeferimento do pedido de reconhecimento do vínculo de efetividade com a União, é certo que, em 2008, por ocasião da formulação do pedido de reconsideração, já detinham tal ciência (tanto que formularam, administrativamente, o pedido de nova análise). E, como é cediço, o prazo decadencial para impetração do mandamus não se interrompe ou suspende.
Precedente.
6. Não se pode atribuir omissão à autoridade coatora quando há formulação de pedido administrativo e indeferimento formal. Somente cogitar-se-ia de omissão na hipótese em que, formulado o pedido, a autoridade administrativa sequer se pronunciasse, ignorando o pleito administrativo. Precedentes.7. Segurança denegada." Assim, dada a prolação de despacho decisório em relação à manifestação do contribuinte sobre a compensação de ofício - não cabendo, aqui, tratar do mérito de tal decisão, se correta ou não, se deveria ter sido admitida compensação parcial ou somente cabível a integral - na data de 26/10/2017, dentro do prazo previsto no artigo 24 da Lei 11.547/2007, o que resultou na inscrição em dívida ativa e no envio dos títulos para protesto, resta claro que os novos comunicados emitidos pela Receita Federal e a manifestação de 16/03/2018 não alteraram a situação fática do contribuinte ou renovaram a decisão originária - que, segundo arguido, teria desconsiderado que a discordância com a compensação de ofício fora apenas parcial -, razão pela qual não possuem o condão de alterar o prazo decadencial para a impetração do mandamus.
Na mesma linha de raciocínio, o seguinte precedente da Turma: ApCiv 5002621-42.2018.4.03.6107, Rel. Des. Fed. ANTONIO CARLOS CEDENHO, Intimação via sistema 23/03/2020: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO ALÉM DO PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS DO ATO COATOR. DECADÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1. De acordo com o inteiro teor do artigo 23 da Lei Federal n. 12.016/2009, “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”
2. No caso presente, a impetrante insurge-se contra a decisão da autoridade administrativa que indeferiu o seu pedido de aproveitamento de créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa para amortização do saldo devedor parcelado (PERT 001602424, com adesão em 09/11/2017).
3. A impetrante tomou ciência do indeferimento do seu pedido em 08/06/2018, iniciando-se o prazo decadencial de 120 dias para utilização da via estreita do mandado de segurança, o qual se esvaiu em 06/10/2018. Se o presente mandamus foi impetrado em 09.11.2018 está realmente além do prazo estipulado na legislação.
4. O pedido administrativo indeferido, contra o que a impetrante se insurge, foi deduzido em 28/02/2018 e recebeu o protocolo n. 201.***.***-05 (fl.
40 - ID 12243766). Tal registro se faz necessário porque a impetrante, depois de ter tomado ciência do indeferimento da sua pretensão (em 08/06/2018), voltou a peticionar na via administrativa. Assim o fez, contudo, em 22/08/2018, inaugurando novo requerimento, que recebeu o protocolo n. 201.***.***-78 (fl.
48 - fl. 12243769).
5. Conforme o que foi fundamentado na r. sentença neste novo requerimento, a contribuinte se limitou a apresentar aquilo que denominou de “impugnação”. Nele, admitiu a baixa do profissional que subscreveu o seu pedido de aproveitamento de créditos tributários do órgão de classe do profissional. O segundo requerimento, versando sobre o mesmo tema (a regularidade ou não do pedido de aproveitamento de créditos tributários subscrito por profissional não vinculado ao órgão contábil de classe), foi “indeferido” em 23/10/2018, às 10:58:25 horas.
Desse indeferimento a impetrante tomou conhecimento no mesmo dia, poucas horas depois, às 15:35:41 (fl.
48 - ID 12243769).
6. Desta forma, essa segunda manifestação da autoridade impetrada, não teve o condão de renovar o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança, consoante pretendido pela impetrante, que veio a se valer dessa via estreita apenas em 09/11/2018. Isso porque sua situação fática em nada se alterou e já estava definida desde o dia 08/06/2018, quando tomou ciência da decisão administrativa desfavorável e contra a qual viria, mais tarde, insurgir-se na via judicial.
7. Apelação não provida."
Registre-se que, a propósito, resta consolidado o entendimento de que, em mandado de segurança, o prazo decadencial flui a partir da ciência do ato coator, ainda que passível de pedido de reconsideração ou recurso, que não têm o efeito de elidir a consumação da decadência, pois tal prazo não se interrompe ou suspende. Sobre o momento da inequívoca ciência do ato coator (a decisão a ser impugnada), existem nos autos documentos que provam que a apelante teve ciência do PA 10010.039793/0917-13 e ao menos de parte dos protestos desde a impetração do MS 5020985-83.2018.403.6100, ainda em 21/08/2018, de modo que até o ajuizamento do presente feito, em 17/05/2019, decorreu prazo superior a cento e vinte dias, autorizando o reconhecimento da decadência nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/2009.
Mesmo que assim não fosse, e por hipótese se considerasse a data alegada (sem devido respaldo probatório) de 08/01/2019 para o recebimento da última intimação, é invariável a conclusão pela decadência do prazo de impetração.
Ante o exposto, nego provimento à apelação. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. PRAZO DE CENTO E VINTE DIAS. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DO ATO COATOR.
1. Configurada a decadência para impetração do mandado de segurança, pois, ao contrário do alegado, houve, em relação ao comunicado 08180-00008500/2017 e PA 10010.039793/0917-13, despacho decisório, proferido em 26/10/2017, sobre a manifestação da impetrante sobre a compensação de ofício, com determinação de arquivamento dos autos administrativos, não se podendo, portanto, atribuir omissão com perpetuação do prazo decadencial de impetração do mandado de segurança.
2. Em razão da decisão proferida no prazo previsto no artigo 24 da Lei 11.547/2007, houve inscrição em dívida ativa e envio dos títulos para protesto, sendo que os novos comunicados emitidos pela Receita Federal e a manifestação de 16/03/2018 não alteraram a situação fática do contribuinte ou renovaram a decisão originária - que, segundo arguido, teria desconsiderado que a discordância com a compensação de ofício fora apenas parcial, matéria de mérito impassível de exame -, razão pela qual não possuem o condão de alterar o prazo decadencial para a impetração do mandamus.
3. Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em mandado de segurança, o prazo decadencial flui a partir da ciência do ato coator, ainda que passível de pedido de reconsideração ou recurso, que não têm o efeito de elidir a consumação da decadência, pois tal prazo não se interrompe ou suspende.
4. Sobre o momento da inequívoca ciência do ato coator (a decisão a ser impugnada), existem nos autos documentos que provam que a apelante teve ciência do PA 10010.039793/0917-13 e ao menos de parte dos protestos desde a impetração do MS 5020985-83.2018.403.6100, ainda em 21/08/2018, de modo que até o ajuizamento do presente feito, em 17/05/2019, decorreu prazo superior a cento e vinte dias, autorizando o reconhecimento da decadência nos termos do artigo 23 da Lei 12.016/2009.
Mesmo que assim não fosse, e por hipótese se considerasse a data alegada (sem devido respaldo probatório) de 08/01/2019 para o recebimento da última intimação, é invariável a conclusão pela decadência do prazo de impetração.
5. Apelação desprovida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
