5008556-50.2019.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008556-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: BVIA - BV INVESTIMENTOS ALTERNATIVOS E GESTAO DE RECURSOS S.A. Advogado do(a)

APELANTE: MARCOS FERRAZ DE PAIVA - SP114303-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008556-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: BVIA - BV INVESTIMENTOS ALTERNATIVOS E GESTAO DE RECURSOS S.A. Advogado do(a) APELANTE: MARCOS FERRAZ DE PAIVA - SP114303-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante em face do v. acórdão - Id 253842610 lavrado nos seguintes termos: " CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

ADEQUAÇÃO DO MANDAMUS. SÚMULA 213/STJ. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

2. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

3. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

4. Nesse exato sentido, O

C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

5. Em igual andar esta

C. Turma julgadora, em recente julgado, na AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020.

6. Apelação, interposta pela impetrante, a que se dá parcial provimento tão somente para reconhecer a adequação da utilização da presente via mandamental ao caso em tela e, no mérito, a que se nega provimento.” Aponta, a embargante, a existência de omissão, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos à inicial referentes ao seu pedido da exclusão do PIS e da COFINS relativamente às suas próprias bases de cálculo, notadamente no que pertine a alegado desrespeito ao disposto nos artigos 195, inciso I, alínea b, 150, IV e 145, § 1º, da Constituição Federal, acerca dos conceitos de faturamento e receita, bem como do princípio da capacidade contributiva e, ainda, no que concerne ao fixado no artigo 110 do CTN.

Houve manifestação da parte embargada.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008556-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: BVIA - BV INVESTIMENTOS ALTERNATIVOS E GESTAO DE RECURSOS S.A. Advogado do(a) APELANTE: MARCOS FERRAZ DE PAIVA - SP114303-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Os embargos de declaração, opostos pela impetrante, não comportam acolhimento. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório.

Na espécie, não se fazem presentes quaisquer dos aludidos vícios A questão atinente ao exame do pedido relativo à possibilidade ao reconhecimento do direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação de valores indevidamente recolhidos em decorrência desse contexto, foi exaustivamente examinada no acórdão ora atacado, onde restou expressamente assinalado que o "(...) Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a 'base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente', daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo 'por dentro' (...)".

Nesse exato sentido RE 582.461/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Pleno, j. 22/10/2009, Dje 05/02/2010; ARE 759.877 AgR/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014, e ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, Dje 14/12/2015. No mesmo diapasão é o entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso representativo da controvérsia - REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016. E ainda, e em igual direção, esta

C. Turma julgadora, verbis: "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. EXCLUSÃO PIS COFINS. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. - Independentemente da pendência de julgamento de aclaratórios no RE nº 574.706/PR, a decisão proferida já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, ainda que existente a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - No que tange a exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases de cálculo, o STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A

C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do 'cálculo por dentro'. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Nos termos do art. 74, da Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o disposto no parágrafo único, do artigo 26, da Lei 11.457/2007. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - A compensação somente poderá ser efetuada com observância do disposto no art. 170-A do CTN. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. - Remessa necessária parcialmente provida.

Apelação improvida." (AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020; destacou-se)

Ante o exposto, à míngua de qualquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC, rejeito os embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório.

2. Na espécie, não se fazem presentes quaisquer dos aludidos vícios.

3. A questão atinente ao exame do pedido relativo à possibilidade ao reconhecimento do direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como à compensação de valores indevidamente recolhidos em decorrência desse contexto, foi exaustivamente examinada no acórdão ora atacado, onde restou expressamente assinalado que o "(...) Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a 'base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente', daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo 'por dentro' (...)".

4. Nesse exato sentido RE 582.461/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Pleno, j. 22/10/2009, Dje 05/02/2010; ARE 759.877 AgR/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014, e ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, Dje 14/12/2015.

5. No mesmo diapasão é o entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso representativo da controvérsia - REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

6. Em igual direção, esta

C. Turma julgadora, na AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020.

7. Embargos de declaração, opostos pela impetrante, que restam rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, por motivo de férias. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008556-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: BVIA - BV INVESTIMENTOS ALTERNATIVOS E GESTAO DE RECURSOS S.A. Advogados do(a)

APELANTE: VANESSA AMADEU RAMOS - SP199760-A, MARCOS FERRAZ DE PAIVA - SP114303-A, ROBINSON PAZINI DE SOUZA - SP292473-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008556-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: BVIA - BV INVESTIMENTOS ALTERNATIVOS E GESTAO DE RECURSOS S.A. Advogados do(a) APELANTE: VANESSA AMADEU RAMOS - SP199760-A, MARCOS FERRAZ DE PAIVA - SP114303-A, ROBINSON PAZINI DE SOUZA - SP292473-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO/SP - DERAT PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Cuida-se de mandado de segurança em que se pretende ver excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa às próprias contribuições, e que seja reconhecido o direito à respectiva compensação quinquenal.

O MM. Juízo a quo, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do CPC. Irresignada, apelou a impetrante, suscitando, em preliminar, a aplicação da súmula 213/STJ e, no mérito, reproduzindo, em apertada síntese, os argumentos expendidos à inicial. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público a demandar a sua intervenção, opinou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008556-50.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: BVIA - BV INVESTIMENTOS ALTERNATIVOS E GESTAO DE RECURSOS S.A. Advogados do(a) APELANTE: VANESSA AMADEU RAMOS - SP199760-A, MARCOS FERRAZ DE PAIVA - SP114303-A, ROBINSON PAZINI DE SOUZA - SP292473-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO/SP - DERAT PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Inicialmente, em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." Vencida a preliminar, e estando o processo apto para julgamento, nos termos do artigo 1.013, § 3º, do CPC, uma vez que se trata de matéria já exaustivamente analisada por esta E.

Corte, seguindo entendimento já firmado pelo

C. STF, contando inclusive com a regular manifestação das partes, passo ao exame do mérito. Quanto à questão de fundo, em julgados análogos ao presente, tenho assinalado que, embora o E. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

Observo que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”. A par disso, calha transcrever os julgados da Suprema Corte, verbis: "EMENTA: TRIBUTO.

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação ao bis in idem. TAXA SELIC. Aplicação para fins tributários. MULTA. Fixação em 20% do valor do tributo. Alegação de caráter confiscatório. Repercussão geral reconhecida. Possui repercussão geral a questão relativa à inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo, ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e à avaliação da natureza confiscatória de multa moratória." (RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010) "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência.

1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente.

2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice.

3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento).

4. Agravo regimental não provido.” (ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS.

1. CÁLCULO POR DENTRO E INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS NAS VENDAS A PRAZO: CONSTITUCIONALIDADE.

2. TAXA SELIC. ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE.

3. MULTA MORATÓRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. ANÁLISE DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014) No mesmo sentido, é o entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, em julgamento de recurso representativo da controvérsia, verbis: "RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: 'XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos'.

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. (...)

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. (...)" (REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016) E ainda e em igual direção, esta esta

C. Turma julgadora, em recente julgado, verbis: "TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ISS. EXCLUSÃO PIS COFINS. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMETE PROVIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. - Independentemente da pendência de julgamento de aclaratórios no RE nº 574.706/PR, a decisão proferida já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, ainda que existente a possibilidade de modulação dos efeitos do julgado. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - No que tange a exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases de cálculo, o STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A

C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do 'cálculo por dentro'. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - Nos termos do art. 74, da Lei 10.637/2002, a compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o disposto no parágrafo único, do artigo 26, da Lei 11.457/2007. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - A compensação somente poderá ser efetuada com observância do disposto no art. 170-A do CTN. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. - Remessa necessária parcialmente provida.

Apelação improvida." (AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020; destacou-se) Assim, em razão do aqui explicitado, dou parcial provimento à apelação da impetrante, no sentido de reconhecer a adequação da utilização da presente via mandamental ao caso em tela e, no mérito, nego provimento, julgando improcedente o pedido e assegurando a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do E.

Supremo Tribunal Federal e do

C. Superior Tribunal de Justiça. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ADEQUAÇÃO DO MANDAMUS. SÚMULA 213/STJ. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Em que pese, com efeito, o mandado de segurança não se constituir na via adequada para a repetição de indébito, o

C. STJ já assentou a possibilidade do reconhecimento à compensação no âmbito administrativo, nos termos da Súmula 213, verbis: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

2. No que atine à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.

3. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.

4. Nesse exato sentido, O

C. STF, no RE 582.461 RG/SP, Relator Ministro CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 22/10/2009, DJe 05/02/2010, no ARE 897.254 AgR/PR, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, j. 27/10/2015, DJe 14/12/2015, e no ARE 759.877 AgR/SP Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 22/04/2014, DJe 06/05/2014; o E. STJ no REsp 1.144.469/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016.

5. Em igual andar esta

C. Turma julgadora, em recente julgado, na AC/REEX 5024329-09.2017.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, v.u., j. 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020.

6. Apelação, interposta pela impetrante, a que se dá parcial provimento tão somente para reconhecer a adequação da utilização da presente via mandamental ao caso em tela e, no mérito, a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da impetrante, no sentido de reconhecer a adequação da utilização da presente via mandamental ao caso em tela e, no mérito, negar provimento, julgando improcedente o pedido e assegurando a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do E.

Supremo Tribunal Federal e do

C. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA. Ausentes, justificadamente, em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.