5008655-83.2020.4.03.6100

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5008655-83.2020.4.03.6100 / 7ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: VIACAO COMETA S A, AUTO VIACAO 1001 LTDA, AUTO VIACAO CATARINENSE LTDA Advogados do(a) AUTOR: ANTONIO CELSO FONSECA PUGLIESE - SP155105, BRUNO SANCHEZ BELO - SP287404, CARINA BULLARA DE ANDRADE - SP406725 Advogados do(a) AUTOR: ANTONIO CELSO FONSECA PUGLIESE - SP155105, BRUNO SANCHEZ BELO - SP287404, CARINA BULLARA DE ANDRADE - SP406725 Advogados do(a) AUTOR: ANTONIO CELSO FONSECA PUGLIESE - SP155105, BRUNO SANCHEZ BELO - SP287404, CARINA BULLARA DE ANDRADE - SP406725 REU: AGENCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT

SENTENÇA

TIPO A S E N T E N Ç A Trata-se de ação proposta pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada, por VIAÇÃO COMETA S.A; AUTO VIAÇÃO 1001 LTDA e AUTO VIAÇÃO CATARINENSE LTDA em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT, por meio da qual pleiteiam: (i) a declaração de nulidade da Deliberação nº 955/2019 e de todos os atos administrativos desta decorrentes, por flagrante violação do devido processo legal regulatório, consubstanciada na não realização de audiência pública e na inobservância de normas internas da própria agência reguladora; (ii) condenação da ré em obrigação de não fazer, consistente em abster-se de deliberar sobre pedidos de autorização, por terceiros, para o serviço regular de TRIIP nos mercados já operados por elas, até a conclusão e aprovação do novo marco regulatório para o serviço público de transporte interestadual e internacional de passageiros, cujos trabalhos estão a cargo do GT TRIIP, instaurado pela própria ANTT por meio da Portaria nº 339/2019, como forma de assegurar a lisura, transparência, moralidade e segurança jurídica; (iii) condenação da ré em obrigação de não fazer consistente em abster-se de decidir novamente sobre as matérias objeto da Deliberação nº 955 antes da conclusão do processo administrativo ANTT nº 50500.404020/2019-10, instaurado pela ABRATI, e antes da conclusão e aprovação do novo marco regulatório para o serviço público de transporte interestadual e internacional de passageiros, cujos trabalhos estão a cargo do GT TRIIP, instaurado pela própria ANTT por meio da Portaria nº 339/2019; (iv) condenação da ré em obrigação de fazer, determinando-se a criação de uma nova Resolução (e não Deliberação) com respaldo na conclusão a ser apresentada pelo GT TRIIP e mediante o imprescindível devido processo legal regulatório, realizando previamente audiência pública (arts. 68 da Lei Federal nº 10.233/2001, 8º da Resolução ANTT nº 5.624/2017 e 102 do Regimento Interno da própria ANTT);e (v) condenação da ré em obrigação de não fazer consistente em abster-se de decidir sobre a “revogação tácita” de normas regulatórias sem o devido processo legal regulatório, notadamente com a realização prévia de análise de impactos regulatórios (art. 5º da Lei Federal 13.874/2019), quando cabível, e audiência pública (arts. 68 da Lei 10.233/2001, 8º da Resolução ANTT nº 5.624/2017 e 102 do Regimento Interno da própria ANTT).

Afirmam ser empresas prestadoras de serviço público de transporte urbano, turístico e rodoviário interestadual e internacional de passageiros, além de fazerem parte da JCA HOLDING TRANSPORTES LOGÍSTICA E MOBILIDADE LTDA (“GRUPO JCA”). Questionam, por meio da presente ação, a Deliberação nº 955/2019, editada pela ANTT em 22/10/2019, na qualidade de autarquia federal competente para elaborar e editar normas relativas ao setor de Transporte Rodoviário Interestadual e Internacional de Passageiros (“TRIIP”) e para regular a exploração desse serviço público essencial por empresas públicas e privadas.

Após explicitar o histórico regulatório que delineou as políticas do TRIIP, aduziu ter a ré criado, em setembro de 2019, o Grupo de Trabalho (GT TRIIP), com “objetivo de elaborar proposta de regulamentação de procedimento de abertura à livre concorrência do mercado de serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros operados sob o regime de Autorização”, cujos estudos teriam sofrido verdadeiro atropelo injustificado pela Deliberação nº 955, a qual implementou unilateralmente diversas alterações regulatórias, sem a participação social e o devido processo legal regulatório, o que entende indevido.

Aduz que a citada Deliberação, em verdade, visou ampliar o alcance e as conclusões de um processo administrativo individual de transferência de mercados, instaurado pelo o Consórcio Federal de Transportes (nº 50501.346390/2018-26), no qual restou proibida a transferência de linhas e mercados revogando-se diversos atos de maior grau de densidade normativa. Aponta vícios formais insanáveis acerca da Deliberação nº 955, dentre os quais: (I) a violação ao devido processo legal regulatório e aos princípios constitucionais-administrativos em razão da ausência de prévia análise de impacto regulatório (AIR) e de audiência pública, bem como por violação aos princípios da simetria das formas e da necessária publicidade e motivação do ato administrativo.

Informa que tais violações ensejaram requerimento por parte da Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros (“ABRATI”), a fim de que a ANTT anulasse a Deliberação em comento, nos termos da Súmula 473/STF, o qual permanece sem decisão há mais de 6 (seis) meses. Destaca, ainda, a (II) supressão do contraditório e da participação social no processo regulatório, ocasionada por equivocada interpretação do art. 27 da Resolução 4.770/2015, bem como pela revogação das Portarias ANTT nºs 249/2018 e 258/2018 por meio da sobredita DELIBERAÇÃO Nº 955, medidas as quais obstariam o protocolo de impugnações de terceiros interessados em face de pedidos de delegação de novos mercados por outras transportadoras; (III) a violação a disposições do Regimento Interno da própria ANTT (Resolução nº 5.810/2018), pois considerando que a DELIBERAÇÃO Nº 955 versa sobre a livre concorrência e liberdade econômica e tarifária das empresas que atuam no ramo do TRIIP, matérias que integram as competências que foram conferidas à AGÊNCIA REGULADORA pelos arts. 22 e 24 da Lei Federal nº 10.233/2001, fica claro que o instrumento correto para veicular a decisão de sua Diretoria Colegiada seria a Resolução, e não a Deliberação (art. 106), ademais não teria havido prévia audiência pública, em afronta ao art.102, ou mesmo consulta pública antes da tomada de decisão pela Diretoria Colegiada da ANTT.

Aduz ter havido verdadeiro “atropelo” dos estudos em andamento junto ao Grupo de Trabalho instituído pela Portaria nº 339/2019, o qual teria sido criado justamente para “elaborar proposta de regulamentação de procedimento de abertura à livre concorrência do mercado de serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros operados sob o regime de Autorização”, pois a DELIBERAÇÃO Nº 955 sobreveio exatos 19 (dezenove) dias após a constituição do GT TRIIP – contornando de forma absurda os esforços dos integrantes do Grupo, reunido por ordem do CPPI e da própria ANTT, o qual dispunha de prazo mínimo de 90 (noventa) dias para entrega do relatório final –, como também vem sendo aplicada pela requerida durante período no qual o GT TRIIP encontrava-se impossibilitado de conferir prosseguimento aos seus estudos rumo a um novo e legal marco regulatório.

Questiona, ainda, o fato de não ter sido dado andamento processual ao processo administrativo ANTT nº 50500.404020/2019-10, instaurado pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros (ABRATI), no qual a suspensão dos efeitos da Deliberação nº 955/2019 foi requerida, o que demostraria verdadeira omissão regulatória, além do fato de a ré conferir efetividade à tal deliberação de forma ilegal durante a pandemia desencadeada pelo COVID-19, julgando em bloco pedidos de novos mercados, bem como suprimindo a possibilidade de impugnação por terceiros no processo administrativo-regulatório.

Por fim, ressalta buscar com a presente ação a estabilidade regulatória, com um marco regulatório sério, legítimo, seguro e aplicável de forma equânime a todos os agentes regulados, afastando-se o risco de práticas regulatórias heterodoxas que trazem o risco implícito de reduzir o controle social e judicial. Juntou procuração e documentos. O pedido de tutela de urgência restou indeferido, nos moldes da decisão ID 32292421, mesma oportunidade em que se determinou a retificação do valor dado à causa, bem como o recolhimento de custas processuais complementares.

A parte autora insurgiu-se, alegando impossibilidade de atribuir exato valor à causa, porém, subsidiariamente indicou o montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais) (ID 32775249). Colacionada aos autos decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 5013236-11.2020.4.03.0000, interposto pela parte autora, na qual foi indeferido o pedido de efeito suspensivo do recurso manejado (ID 32983885). A parte autora requereu a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de pedido de tutela, alegando a existência de fatos novos, quais sejam: (I) a eminente formulação de um novo marco regulatório do TRIIP, em diálogos com o Senado Federal, no contexto da aprovação do Projeto de Decreto Legislativo (PDL) nº 752/2019 e (II) a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, em relação às autoras Empresa União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda. – EUCATUR e Solimões Transportes de Passageiros e Cargas Ltda, concedeu a tutela de urgência requerida para o fim de afastar os efeitos da Deliberação nº 955/2019 (ID 33045525 e ss).

O pedido de reconsideração restou indeferido (ID 33074955). A parte autora comprovou o recolhimento de custas complementares (ID 33415481 e ss). Citada, a ANTT ofertou contestação e pugnou pela improcedência dos pedidos autorais formulados (ID 36031268 e ss). Determinada a especificação de provas às partes (ID 36040860). A ANTT colacionou aos autos a Nota Técnica SEI nº 3468/2020/DDB/DIR, produzida pela área técnica para a resposta ao agravo interno interposto pelas autoras nos autos do agravo de instrumento nº 5013236-11.2020.4.03.0000 e informou não haver demais provas a produzir (ID 36663656 e ss).

A parte autora requereu o julgamento antecipado da lide, destacando os pontos controversos da demanda (ID 36691831 e ss). Réplica ID 37519220 e ss. A parte autora renovou o pedido de tutela antecipada, com base em fato novo, qual seja, o Ofício encaminhado pelo Senador MARCOS ROGÉRIO, Presidente da Comissão de Serviços de Infraestrutura do Senado Federal, ao Diretor-Geral da ANTT, Sr. MARCELO VINAUD PRADO, por meio do qual são solicitadas informações atinentes às autorizações de TRIIP concedidas pela AGÊNCIA REGULADORA no período de 30.10.2019 (data de entrada em vigor da DELIBERAÇÃO Nº 955) a 28.08.2020 (data de envio do ofício) – ID 38228660 e ss.

Instada, A ANTT manifestou-se colacionando aos autos Nota Técnica SEI Nº 4172/2020/DDB/DIR, reforçando a necessidade de improcedência dos pedidos (ID 38541999 e ss). O indeferimento da tutela restou mantido (ID 38556875). A ANTT colacionou aos autos a NOTA TÉCNICA SEI Nº 4269/2020/SUPAS - ASSESSORIA/SUPAS/DIR e demais documentos (ID 39107011 e ss). A autora colacionou aos autos sentença de procedência proferida em 13.09.2020 no mandado de segurança nº 1035089-23.2019.4.01.3400, impetrado pelas empresas Viação Araguarina Ltda. e Viação Goiânia Ltda. em face da ANTT e em trâmite perante a 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal para reforçar a necessidade de procedência da ação (ID 40092022 e ss).

Vieram os autos à conclusão.

É o relatório do essencial.

Fundamento e decido. Inexistem questões preliminares a serem tratadas nesta ocasião. Passo, portanto, à apreciação do mérito. A análise das alegações promovidas pelas partes, bem como do extenso conteúdo probatório colacionado aos autos, sobretudo das normas afetas à competência normativa da ré, ANTT e à regulamentação da prestação de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (TRIIP) enseja a improcedência da demanda.

A parte autora visa, com a presente ação, a declaração de nulidade da Deliberação nº 955/2019 da ANTT, pois, de acordo com suas alegações, a mesma estaria eivada de ilegalidades, cujos principais parâmetros são (I) a ausência de participação social no processo de formulação, bem como (II) a sua aplicação retroativa. Em suas próprias palavras, “a DELIBERAÇÃO Nº 955 foi criada às escondidas, dispensando um contraditório mínimo e a legalmente obrigatória participação social, motivo pelo qual o setor foi tomado por um verdadeiro efeito-surpresa.

É dizer: a ANTT alterou de forma relevante o marco regulatório vigente do TRIIP (inferindo diretamente em direito classificado como social) sem consultar os regulados e sem estudar os efeitos negativos que poderiam advir de sua decisão. Além disso, inconstitucionalmente estabeleceu a retroatividade de suas disposições”. Interessante observar, em relação a tais aspectos normativos que, baseadas no mesmo arcabouço jurídico as partes chegam a conclusões completamente distintas: para a autora, a Deliberação nº 955/2019 inovou na ordem jurídica, sem respeitar o devido processo legal regulatório, criando regras e (im)possibilidades contrárias à legislação vigente, surpreendendo a todos os regulados.

Para a ré, a referida “norma” apenas validou e explicitou regras relativas à exploração do serviço de transporte rodoviário vigentes há anos. É como se apenas houvesse ocorrido uma “organização” das regras aplicáveis, com a exclusão de conteúdos tacitamente revogados ou derrogados justamente para possibilitar uma aplicação isonômica a todos os regulados que, por atuarem no setor, exatamente regidos por tais normas (pretéritas), não poderiam alegar desconhecimento ou surpresa na exposição de tais regramentos.

A análise da correção interpretativa e da pertinência de tais entendimentos distintos é a chave para a solução da presente lide, pautada eminentemente em controvérsia hermenêutica, a qual será dirimida a seguir. Para tanto, imprescindível, inicialmente, compreender o contexto da edição da Deliberação nº 955/2019, muito bem sintetizado em contestação pela ré, motivo pelo qual transcrevo o respectivo conteúdo: A Deliberação nº 955/2019 decorreu do

VOTO

VISTA n.º 5/2019 da Relatoria do Diretor Davi Barreto no âmbito do processo administrativo n.º 50501.346390/2018-26 que trata da transferência de mercados da empresa Consórcio Federal de Transportes para Real Expresso Ltda. O pedido foi objeto da Deliberação nº 742, de 16/9/2019, que por meio do Voto DEB 250, indeferiu o pedido de transferência de mercados das pleiteantes, pautado entre outros fundamentos, nas reiteradas manifestações da Procuradoria Federal junto à ANTT que concluíam pela impossibilidade de transferência de mercados face o advento da abertura de mercado em 18 de junho de 2019 profetizado pelo art. 4º da Lei nº 12.996, de 2014.

Inconformada com a decisão, a representante legal das empresas entrou com um pedido de reconsideração, tempestivo, quanto à decisão positivada na Deliberação nº 742/2019, alegando, em síntese, que todos os requisitos previstos na Resolução nº 4.770/2015 teriam sido cumpridos e que existe uma decisão judicial "no sentido dessa Agência Reguladora não indeferir processos ou demandas com base na Resolução 4.770/2015 por fundamento exclusivo a falta de pagamento de multas junto à ANTT".

O pedido de reconsideração foi sorteado à Diretoria Weber Ciloni (DWE), em 24 de setembro de 2019, tendo sido pautado na 830ª Reunião de Diretoria, realizada em 8 de outubro de 2019, por meio do Voto DWE 257 com proposição de conhecer o pedido de reconsideração, autorizando a transferência dos mercados anteriormente indeferida na Deliberação nº 742/2019. Em razão da semelhança com outros processos em análise em sua Diretoria, o Diretor Davi Barreto, antes de votar no caso concreto, solicitou vista dos autos.

As manifestações da Procuradoria Federal junto à ANTT sobre a impossibilidade de transferência de mercados e a NOTA TÉCNICA SEI Nº 4122/2019/DDB/DI da Assessoria DDB que concluiu pela necessidade de ser revogado expressamente o art. 51 da Resolução nº 4.770/2015, bem como os demais comandos normativos que não encontrassem respaldo legal, conduziram o Diretor Davi Barreto a proferir

VOTO

VISTA n.º 5/2019 pautados nesses pareceres jurídicos e técnicos sobre os aspectos jurídicos e técnicos que ao ser submetido à Diretoria Colegiada foi aprovado por unanimidade culminando com a publicação da Deliberação n.º 955, de 22 de outubro de 2019. Nota-se, tal como dito anteriormente, que as principais fontes legais e normativas que orientam as teses sustentadas por ambas as partes são as mesmas (Lei nº 10.233/2001; Lei nº 12.996/2014; a Resolução nº 4.770/15) e há um consenso estabelecido no sentido de que as alterações promovidas na Lei nº 10.233/2001 pela Lei nº 12.996/2014 e atos normativos posteriores visaram a modificação do sistema de exploração dos serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros, tendo em vista a substituição das antigas formas de outorgas (permissão) por autorizações, pautadas na liberdade tarifária e na promoção da abertura do mercado à livre concorrência.

Relevante destacar, ao que interessa às discussões propostas nesta ação, a disciplina do regime de autorizações prevista na Lei nº 10.233/2001, sobretudo diante das alterações promovidas pela Lei nº 12.996/2014: Art.

12. Constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre:

I – descentralizar as ações, sempre que possível, promovendo sua transferência a outras entidades públicas, mediante convênios de delegação, ou a empresas públicas ou privadas, mediante outorgas de autorização, concessão ou permissão, conforme dispõe o inciso XII do art. 21 da Constituição Federal; (...) Art.

13. Ressalvado o disposto em legislação específica, as outorgas a que se refere o inciso I do caput do art. 12 serão realizadas sob a forma de: (...)

V - autorização, quando se tratar de: (Redação dada pela Lei nº 12.996, de 2014) e) prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo interestadual e internacional de passageiros desvinculados da exploração da infraestrutura. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014) Art.

14. Ressalvado o disposto em legislação específica, o disposto no art. 13 aplica-se conforme as seguintes diretrizes:

III - depende de autorização: (...) j) transporte rodoviário coletivo regular interestadual e internacional de passageiros, que terá regulamentação específica expedida pela ANTT; (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014) Art.

43. A autorização, ressalvado o disposto em legislação específica, será outorgada segundo as diretrizes estabelecidas nos arts. 13 e 14 e apresenta as seguintes características:

I – independe de licitação;

II – é exercida em liberdade de preços dos serviços, tarifas e fretes, e em ambiente de livre e aberta competição;

III – não prevê prazo de vigência ou termo final, extinguindo-se pela sua plena eficácia, por renúncia, anulação ou cassação. Art. 47-B. Não haverá limite para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, salvo no caso de inviabilidade operacional. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014) Parágrafo único. Na hipótese do caput, a ANTT poderá realizar processo seletivo público para outorga da autorização, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, na forma do regulamento. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014) Art. 47-C.

A ANTT poderá intervir no mercado de serviços regulares de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, com o objetivo de cessar abuso de direito ou infração contra a ordem econômica, inclusive com o estabelecimento de obrigações específicas para a autorização, sem prejuízo do disposto no art.

31. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014) Vale destacar que os artigos 4º e 5º da Lei nº 12.996/2014, preveem: Art. 4º A ANTT, por um período de até 5 (cinco) anos, contado da publicação desta Lei, poderá fixar as tarifas máximas dos serviços regulares de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, bem como os critérios para seu reajuste. Art. 5º A ANTT deverá extinguir as autorizações especiais vigentes para os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, no prazo de até 1 (um) ano, contado da publicação desta Lei, podendo esse prazo ser prorrogado, a critério do Ministro de Estado dos Transportes, mediante proposta da ANTT.

Segundo a ré, tais autorizações especiais foram estabelecidas pelas Resoluções nº 2.868 e 2.869, de 04 de setembro de 2008, a fim de evitar a descontinuidade dos serviços de transporte regular rodoviário interestadual de passageiros e se prolongaram por mais tempo que o devido, de modo que a Resolução ANTT nº 4.770/2015 – a qual regulamenta a prestação do serviço regular de transporte rodoviário coletivo interestadual e internacional de passageiros, sob o regime de autorização (previsto na letra j do inciso III do artigo 14 da Lei nº 10.233/2001) – claramente contempla uma disciplina estável e outra transitória baseadas, respectivamente, na forma de exploração vigente à data de sua publicação e no modelo operacional que se pretendia instituir futuramente: manteve o controle tarifário pelo prazo máximo de 48 (quarenta e oito) meses, de forma a coincidir com o termo final previsto no artigo 4º da Lei nº 12.996, de 2001, e ainda estabeleceu outro gatilho prévio à plena efetividade do ambiente de livre e aberta competição (artigo 43, inciso II, da Lei nº 10.233/2001), que remete à definição do conceito de inviabilidade operacional, conforme previsto nos artigos 70 a 73 da referida Resolução, a seguir transcritos (porém, “revogados” pela Deliberação em apreço): Art.

70. Até a finalização dos estudos de avaliação de mercados previstos nos termos do Art. 73 desta Resolução, o número de autorizatárias por mercado estará limitado a:

I - quantidade de autorizatárias existentes por mercado, considerando a data de entrada em vigência desta resolução; e

II - duas transportadoras em cada mercado novo. Art.

71. Decorridos 210 (duzentos e dez) dias da data da vigência desta Resolução, a ANTT divulgará o número de vagas disponíveis para os mercados que não foram solicitados no prazo estabelecido no Art. 69 e para os mercados atendidos por autorizatárias que tiveram seus pleitos indeferidos. § 1º Qualquer transportadora que possua Termo de Autorização vigente poderá manifestar interesse no atendimento desses mercados no prazo de até 30 (trinta) dias da divulgação. § 2º Quando o número de interessados em determinado mercado superar, nos termos do caput, a quantidade de vagas disponíveis, será realizado processo seletivo público. § 3º Após análise das solicitações e manifestações, a ANTT divulgará os mercados que serão submetidos a processo seletivo público.

Art.

72. Decorridos 210 (duzentos e dez) dias da data da vigência desta Resolução qualquer transportadora com Termo de Autorização vigente poderá solicitar mercados novos. § 1º A ANTT divulgará os mercados solicitados para que os interessados se manifestem no prazo de até 30 (trinta) dias; § 2º Quando o número de interessados em determinado mercado superar a quantidade de vagas estabelecidas no Art. 70, será realizado processo seletivo público. § 3º Após análise das solicitações e manifestações, a ANTT divulgará os mercados que serão submetidos a processo seletivo público.

Art.

73. No período de até 48 (quarenta e oito) meses, a partir da publicação desta Resolução, a ANTT realizará os estudos de avaliação dos mercados, com o objetivo de detalhar e estabelecer os parâmetros de avaliação dos casos enquadrados como inviabilidade operacional, conforme previsto no Art. 42 desta Resolução. Sendo assim, tal como conclui a ré em sua contestação: por expressa decorrência legal, a ANTT e as autorizatárias tinham em mente a transitoriedade dessa situação, tendo em vista que, vencidos os cinco anos contados da publicação da lei (art. 4º da Lei nº 12.996/2014), ou seja, a partir de 18 de junho de 2019, haveria de se abandonar de vez o instituto da permissão (ainda que com roupagem de autorização), e o conjunto de fatores que o qualificam como tal, para adaptar-se à nova realidade, em que a prestação do serviço independe de licitação, se dá em regime de liberdade de preços, em ambiente de livre e aberta competição, e sem prazo de vigência ou termo final.

Dado o contexto normativo explicitado, entendo pertinente o Voto-Vista DDB nº 5/2019, proferido pelo Diretor-Revisor Davi Ferreira Gomes Barreto (ID 32251157), o qual remeteu à análise da Diretoria Colegiada da ANTT não só a questão específica tratada no processo nº 50501.346390/2018-26 (possibilidade de transferência de mercados prevista no artigo 51 da Resolução ANTT nº 4770/2015), como também a apreciação de todo o marco regulatório do setor diante da mudança do regime de delegação da prestação do serviço.

Tal como aduzido na decisão que apreciou o pedido de tutela formulado pelas autoras, denota-se que, ao editar a Deliberação nº 955/2019, a intenção da ré foi fomentar, na prática, a abertura de mercado e a livre concorrência, concedendo autorização de operação a empresas que antes pretendiam exercer a atividade de exploração do serviço de TRIIP apenas na qualidade de cessionárias de mercado, o que se extrai das argumentações levadas a efeito no referido Voto, destacando-se o seguinte: Dessa forma, entendo que a interpretação que estabeleça limites para o número de autorizações para o serviço regular de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros prevista no art. 47-B da Lei nº 10.233/2001, como a que condiciona sua plena eficácia à definição da regulação do conceito de inviabilidade operacional, restringe a ampla concorrência no setor, e não encontra amparo na legislação vigente e em qualquer, bem como prescinde de qualquer evidência empírica sobre a sua necessidade.

Deve, portanto, a ANTT desde já adotar todas as medidas possíveis (normativas e administrativas) para abrir o mercado de TRIIP, concedendo autorização a todas as empresas que atendam aos requisitos do Título II da Resolução nº 4.770/2015, independentemente de definição prévia do conceito de inviabilidade operacional. Embora a parte autora não questione propriamente o mérito do Voto Vista ou da Deliberação decorrente de suas proposições (e encaminhamento à Diretoria Colegiada), fixar tais premissas e compreender o contexto em que produzida a Deliberação nº 955/2019 torna-se imprescindível à apreciação dos vícios formais alegados na presente ação.

Isto porque a compreensão da Deliberação nº 955/2019 como um ato que apenas positivou entendimento da Diretoria Colegiada, respaldado em legislação vigente (ato de natureza declaratória) – o que se autoriza justamente em razão de todo o panorama acima delineado – e não como a edição de uma norma inovadora da ordem jurídica (ato normativo) é fator suficiente a rechaçar a maior parte das ilegalidades suscitadas pelas autoras.

E, a interpretação da Deliberação como ato meramente declarativo é plenamente possível. Tanto é assim que, ao se manifestar nos autos da ADI nº 6270 – na qual a constitucionalidade de dispositivos da Lei nº 12.996/2014; do Decreto nº 10.157/2019; da Resolução 71/2019 do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República (CPPI) e da própria Deliberação nº 955/2019 é questionada sob o ponto de vista da alteração do regime de outorga (para autorizações desprovidas de licitação prévia) – o Procurador Geral da República, Augusto Aras, ao defender o não conhecimento da ação constitucional em relação à Resolução, ao Decreto e à Deliberação citados, asseverou quanto a esta última: Sem inovar quanto às alterações promovidas pela Lei 12.996/2019, descaracteriza-se como ato autônomo passível de questionamento pela via da ADI.

Segue pelo mesmo caminho a Deliberação ANTT 955. O conteúdo do ato, promovido a partir da análise de caso concreto submetido à consideração da autarquia, evidencia o propósito revisional da regulamentação até então vigente, para adequação ao novo modelo legal de outorga do serviço. Fixa, substancialmente, regras procedimentais, todas relacionadas ao modo de atuação dos órgãos competentes a partir da adoção do novo modelo legal.

O ato é também regulamentar, sem restaurar a ordem jurídica vigente, e a argumentação da requerente voltada à sua invalidação passa pelo exame da legislação infraconstitucional aplicável, o que caracteriza crise de legalidade, ocasionando, quando muito, ofensa meramente reflexa à Constituição. Em conclusão, tem-se que, à exceção da Lei 12.996/2014, os demais atos impugnados são de natureza secundária.

Encontram fundamento de validade na lei que alterou o regime de outorga, e só existem em razão da previsão que permite a prestação do serviço por mera autorização. A partir de tais considerações, passo, portanto, a apreciar os vícios formais destacados pela parte autora a começar pela suposta violação a disposições do Regimento Interno da própria ANTT (artigos 102; 104 e 106 da Resolução nº 5.810/2018, vigente à época) e ao artigo 9º da Lei nº 13.848/2019 (conhecida por Lei Geral das Agências Reguladoras), o que se alega em razão da impertinência da espécie do ato editado (Deliberação ao invés de Resolução), bem como em razão da ausência de prévia audiência ou consulta pública.

A mera interpretação literal de tais comandos já legitima a conduta da parte ré, ao editar a Deliberação. Veja-se: Art. 106. As manifestações da ANTT ocorrerão mediante os seguintes instrumentos:

I - Deliberação é o ato que positiva decisões da Diretoria Colegiada, em conformidade com a legislação e este Regimento;

II - Resolução é o ato que expressa decisão colegiada quando se tratar: a) de aprovação do Regimento Interno e suas alterações; e b) de edição de normas de caráter geral e abstrato, sobre matérias de competência da Agência. Art. 102. As propostas de projetos de lei, alterações de normas administrativas e decisões da Diretoria Colegiada que afetem os direitos de agentes econômicos ou de usuários de serviços de transporte serão precedidas de audiência pública com os objetivos de:

I - recolher subsídios para o processo decisório da ANTT;

II - propiciar aos agentes e usuários dos serviços de transporte terrestre a possibilidade de encaminhamento de seus pleitos e sugestões;

III - identificar, da forma mais ampla possível, todos os aspectos relevantes à matéria objeto da consulta pública; e

IV - dar publicidade à ação regulatória da ANTT. Art. 104. Por decisão colegiada, a ANTT poderá realizar Consulta Pública para formação de juízo e tomada de decisão, quando as matérias envolverem assunto de interesse geral e necessitarem de contribuição das partes interessadas e da sociedade em geral, nos casos de: matérias consideradas relevantes e minutas de ato normativo. Parágrafo único. As contribuições relativas às Consultas Públicas deverão ser encaminhadas por escrito.

Art. 9º, da Lei nº 13.848/2019: Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. E, ainda que assim não fosse, as bem postas colocações da ré dão conta de afastar os vícios apontados pela autora, tanto os relativos à suposta ausência de audiência pública (restrição à participação social dos regulados na tomada de decisão que afeta os direitos de agentes econômicos ou de usuários de serviços de transporte) como aqueles suscitados em decorrência da ausência de prévia análise do impacto regulatório (AIR) .

Tal como aduzido em contestação, o comando do artigo 68 da Lei nº 10.233/2001, de fato, prevê que “As iniciativas de projetos de lei, as alterações de normas administrativas e as decisões das Diretorias Colegiadas para resolução de pendências que afetem os direitos de agentes econômicos ou de usuários de serviços de transporte serão precedidas de audiência pública”. (Redação dada pela Lei nº 13.848, de 2019).

No âmbito da ANTT, a Resolução nº 5.624/2017 – com alterações promovidas pela Resolução nº 5887/2020 – estabelece em seu artigo 7º hipóteses de dispensa de audiência pública, dentre as quais, cita-se: Art. 7º Não é obrigatória a realização de Consulta Pública ou Audiência Pública para os seguintes casos, dentre outros:

I - proposta de alterações formais em normas vigentes;

II - consolidação de normas vigentes;

III - edição ou alteração de normas que se limitem a aplicar determinações legais e contratuais;

IV - edição ou alteração de normas que afetem exclusivamente a organização interna da ANTT; e

V - no caso de urgência. § 1º A dispensa tratada no caput deverá ser motivada e aprovada pela Diretoria Colegiada. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, a ANTT poderá, sempre que entender conveniente, decidir pela realização de Audiência Pública ou Consulta Pública. Conclui-se, portanto, que, via de regra a Audiência Pública deve ser realizada para a edição de atos normativos, porém, em situações tais como a referida no art.7º, III da Resolução ANTT nº 5.624/2017 há a possibilidade de dispensa.

O mesmo de dá em relação à chamada Análise de Impacto Regulatório (AIR) pois, tal como explicitado pela ré, as normas relativas ao tema legitimam a edição da Deliberação nº 955/2019, sobretudo em razão de a mesma haver sido editada com o respaldo da Diretoria Colegiada, pareceres técnicos e manifestações da Procuradoria da ANTT. Ocorre que a Lei nº 13.848/2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, estabelece no art. 6º, a obrigatoriedade de realização de AIR antes da edição de atos normativos de interesse geral, conforme regulamento.

Veja-se: Art. 6º A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo. § 1º Regulamento disporá sobre o conteúdo e a metodologia da AIR, sobre os quesitos mínimos a serem objeto de exame, bem como sobre os casos em que será obrigatória sua realização e aqueles em que poderá ser dispensada. § 2º O regimento interno de cada agência disporá sobre a operacionalização da AIR em seu âmbito. § 3º O conselho diretor ou a diretoria colegiada manifestar-se-á, em relação ao relatório de AIR, sobre a adequação da proposta de ato normativo aos objetivos pretendidos, indicando se os impactos estimados recomendam sua adoção, e, quando for o caso, quais os complementos necessários. § 4º A manifestação de que trata o § 3º integrará, juntamente com o relatório de AIR, a documentação a ser disponibilizada aos interessados para a realização de consulta ou de audiência pública, caso o conselho diretor ou a diretoria colegiada decida pela continuidade do procedimento administrativo. § 5º Nos casos em que não for realizada a AIR, deverá ser disponibilizada, no mínimo, nota técnica ou documento equivalente que tenha fundamentado a proposta de decisão.

Vale destacar que o regulamento referido (Decreto nº 10.411, de 30 de junho de 2020) ainda não havia sido publicado quando da edição da Deliberação nº 955/2019. Porém, tal como explica a ré, não obstante à momentânea ausência de regulamentação, a realização de AIR sempre foi praxe na ANTT, a qual pautava-se na obrigatoriedade prevista pela Deliberação nº 85, de 22 de março de 2016 e Diretrizes Gerais do Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório - AIR da Casa Civil.

Tais diretrizes preveem a formulação de AIR sempre que a Agência Reguladora, órgão ou entidade da administração pública identificar um problema regulatório que possa demandar a adoção ou alteração de atos normativos ou algum outro tipo de ação com potencial de influir sobre os direitos ou obrigações dos agentes econômicos, de consumidores ou dos usuários dos serviços prestados pelas empresas do setor regulado.

Ao mesmo tempo, dispensa a realização da análise, dentre outros casos, aos atos normativos que visam revogação ou atualização de normas obsoletas, sem alteração de mérito, podendo, inclusive, ser dispensada para os atos normativos voltados a disciplinar direitos ou obrigações definidos em instrumento legal superior, que não permitam a possibilidade de diferentes alternativas regulatórias. De qualquer forma, no Voto Vista DDB nº 5/2019, contido nos autos do Processo Administrativo n. 50501.346390/2018-26, o qual subsidiou a Deliberação nº 955, há justificativa para a revogação de todos os dispositivos incompatíveis com a abertura de mercado, liberdade tarifária e limitação de autorizações no âmbito do TRIIP, bem como para a dispensa de Audiência Pública e da Análise de Impacto Regulatório, conforme itens 227 a 234 da Nota Técnica nº 3387/2019/DDB/DIR, colacionada em ID 36031269 - Pág. 91 e ss, os quais reproduzo: 227.

Saindo do plano teórico e avançando rumo ao caso concreto, cabe afastar, de pronto, a necessidade de realização de um evento de PPCS, na medida em que a alteração sugerida se limita a revogar expressamente comando normativo já derrogado, o que é suportado nas hipóteses de dispensa listadas no art. 7º da Resolução nº 5.624/2017. 228. Por derivação lógica, também não há por que se falar da necessidade de realização de uma análise de impacto regulatório, vez que se trata de manifesta contradição de dispositivo regulatório em relação à lei, em que as alternativas se limitariam a adequar ou não o regulamento à lei. 229.

De toda forma, a despeito da desnecessidade de realização de AIR, em prestígio à transparência necessária da ação pública, entende-se relevante que o voto do diretor responsável por conduzir essa proposição indique os atos ou comandos que colidiriam com as disposições normativas que se busca resguardar. 230. Quanto ao instrumento aplicável à concretização das alterações que se pretende levar a cabo, entende-se cabível à utilização de uma deliberação da Diretoria Colegiada. 231.

Essa escolha tem amparo regimental, na medida em que estar-se-ia positivando uma decisão da Diretoria Colegiada, em conformidade com a legislação, ou seja, sem produzir inovação normativa. 232. Eventual dúvida sobre a pertinência da utilização do instrumento da deliberação para alteração de uma resolução da agência também não deve prosperar, existem precedentes recentes nesse sentido, tanto no sentido de revogação, como de alteração de resoluções. 233.

A Deliberação nº 932/2019, por exemplo, revogou centenas de resoluções da ANTT, como parte da iniciativa estratégica de Revisão do Estoque Regulatório, ao passo que as Deliberações de nos 893/2018 e 904/2018 promoveram alterações na Resolução nº 5.818/2018, que disciplina a delegação de competências no âmbito da agência. 234. Ou seja, dentro de uma perspectiva de assessoramento técnico, em que se situa essa manifestação, entende-se pela existência dos elementos que suportariam uma iniciativa dessa diretoria no sentido de revogação expressa do art. 51 da Resolução nº 4.770/2015, bem como de outros comandos ou atos normativos que passaram a colidir com o atual tecido legal que reveste o setor de TRIP após a adoção da liberdade tarifária.

Vale ainda destacar as conclusões da ré sobre a alegada necessidade de Análise de Impacto Regulatório, as quais cito por compartilhar do entendimento a respeito da Deliberação, conforme acima explicitado: Ainda sobre a mencionada necessidade de realização de AIR sobre a decisão do legislador federal de submeter o TRIIP a um regime de autorização em um ambiente de livre e aberta competição, tal incumbência não cabe à ANTT.

Como a deliberação da Agência não produziu nenhuma inovação normativa, se limitando a revogar os atos e disposições regulatórias que careciam de suporte jurídico para continuar a gerar efeitos, não há sentido de requerer a realização de uma AIR, vez que não cabe a um ente regulador alcançar por meio de suas análises uma decisão positivada pelo Congresso Nacional, ou com a chancela constitucional do Presidente da República, no caso específico do Decreto nº 10.157/2019, o qual definiu, para além de qualquer dúvida, o conceito de inviabilidade operacional e os princípios e diretrizes da política de estímulo ao TRIIP.

Em situações dessa natureza, a decisão regulatória é binária, ou seja, ou se adequa as normas internas à lei ou as mantém sob o manto da contestabilidade jurídica. Esse tipo de análise não comporta a realização de uma AIR. Agir em sentido contrário implicaria em atuar de encontro às recentes políticas públicas de desburocratização e simplificação administrativa, que propugnam que a Administração Pública deve verter esforços em atividades que possibilitem a geração de valor, o que evidentemente não é o caso das revogações e alterações empreendidas no corpo da Deliberação nº 955/2019.

Percebe-se, portanto, que as revogações decorreram da liberdade tarifária dos serviços prevista na Lei nº 12.996/2014, que se iniciou no dia 19 de junho de 2019. Tais revogações foram devidamente fundamentadas e foram acatadas unanimemente pela Diretoria Colegiada na 832ª Reunião Ordinária, ocorrida no dia 22 de outubro de 2019, o que demonstra que a Agência cumpriu rigorosamente as disposições da Lei nº 13.848/2019, da Resolução ANTT nº 5.624/2017, da Deliberação nº 85/2016 e das Diretrizes Gerais e do Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório – AIR da Casa Civil.

Quanto ao reconhecimento/declaração da perda da eficácia das normas revogadas pela Deliberação nº 955/2019 e à alegação de violação ao princípio da simetria suscitada pela parte autora, interessante citar a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível do Distrito Federal em 26 de maio de 2020 (ID 36031269 - Pág. 39 e ss), a qual reforça o entendimento de que a Deliberação em enfoque apenas promoveu uma adequação normativa no contexto do TRIIP: Na decisão Id 151047847, este Juízo deferiu a medida liminar, amparado, principalmente, na premissa de que a Deliberação ANTT nº 955, de 22/10/2019, alterou o teor da Resolução ANTT nº 4.770, de 25/06/2015.

E essa premissa foi extraída dos próprios termos da Deliberação ANTT nº 955, que utilizou as expressões “revogar” e “passa a vigorar com a seguinte redação” para se referir a dispositivos da Resolução ANTT nº 4.770. Sem dúvida, apesar da argumentação lançada pela autoridade impetrada, não pode uma Deliberação afetar interesses de terceiros e revogar uma Resolução, ainda mais sem realização prévia de audiência pública.

Entretanto, o que se observa é uma imprecisão terminológica do texto normativo, porque, na prática, a Deliberação ANTT nº 955 não revoga dispositivos da Resolução ANTT nº 4.770, mas declara o entendimento da agência quanto à perda de vigência desses dispositivos. Com efeito, especificamente quanto ao art. 51 da Resolução ANTT nº 4.770, que prevê a transferência de mercados, é razoável a interpretação da ANTT de que, por ser incompatível com o regime de liberdade tarifária instituído pela Lei nº 12.996, de 2015, teve a sua eficácia cessada com o decurso do prazo de cinco anos (art. 4º dessa lei).

Diante disso, não se vislumbra mais o fumus boni iuris na pretensão das impetrantes, impondo-se, consequentemente, a revogação da medida liminar. Partindo-se, portanto, da premissa de que a Deliberação nº 955/2019 da ANTT apenas visou adequar suas normas internas às leis (vigentes) reguladoras do TRIIP – nitidamente decorrentes dos princípios da liberdade econômica e tarifária e da livre concorrência – entendo possível a declaração da aceitação de pedidos de transferência de mercados protocolados até 18/06/2019 (data compatível com o término do prazo estabelecido no artigo 4º da Lei 12.996/2014), eis que, tal como aduzido pela ré “se não pode haver limite para o número de autorizações, salvo em caso de inviabilidade operacional, não faz sentido que a ANTT chancele a transferência (certamente onerosa), se o interessado pode obter diretamente a autorização junto à ANTT, se, claro, for capaz de atender os requisitos para tanto.

E mais, em ambiente de mercado aberto, o interessado que eventualmente tenha arcado com os custos de "adquirir" de terceiro a autorização, haverá de conviver com tantos quantos estejam em condições de operar o mesmo mercado e que não precisaram "comprar tal direito" de outro autorizatário.” Tal entendimento, inclusive, já foi referendado por meio de decisão proferida pelo E. TRF da 1ª Região nos autos Agravo de Instrumento nº 1003879-32.2020.401.000, no qual a questão relativa à aceitação de pedidos de transferência formulados após 18/06/2019 foi tratada sob o viés da violação do princípio da irretroatividade.

Veja-se: Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres ANTT, com pedido de antecipação da tutela recursal, contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos do Mandado de Segurança nº 1035089-23.2019.4.01.3400, que deferiu o pedido de liminar para suspender a eficácia da Deliberação ANTT 955, de 22 de outubro de 2019, a fim de que os requerimentos de transferência de mercados, objetos dos PAs 50500.383334/2019-63 e 50500.383336/2019-52, sejam analisados e decididos à luz do disposto no art. 51 da Resolução ANTT 4.770/2015, com a redação que se encontrava vigente à época dos respectivos protocolos (23.10.2019).

A ANTT busca a reforma da decisão e reclama a concessão de tutela antecipada recursal. Relatados no essencial, decido. Conheço do recurso, pois a hipótese em discussão se subsume ao disposto no art. 1.015, I, do Código de Processo Civil. A possibilidade de o relator conceder, em antecipação de tutela, a pretensão recursal está prevista no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, desde que demonstrados a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Em análise de cognição perfunctória, entendo ser cabível a antecipação de tutela pleiteada, porquanto vislumbra-se ter a decisão liminar se pautado em premissa equivocada, já que o fundamento principal para o seu deferimento foi a atribuição de efeitos retroativos à Deliberação ANTT 955, de 22 de outubro de 2019, que teria derrogado o art. 51 da Resolução ANTT 4.770/2015, o qual versava sobre a possibilidade de transferência de mercado no ramo de transporte interestadual de passageiros.

Entretanto, consoante se detecta do contexto fático e jurídico pertinente à controvérsia, a impossibilidade de transferência de mercado, tal qual reconhecido pela Deliberação impugnada, decorre do encerramento da vigência do art. 4º da Lei nº 12.996/2014, que admitia que a ANTT, pelo prazo de 5 (cinco) anos, fixasse tarifas máximas dos serviços regulares de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, além de haver previsão na mesma lei sobre a extinção das autorizações especiais vigentes para o mesmo serviço.

Portanto, o que motivou a vedação de transferência de mercado foi o esgotamento do prazo para a ANTT nele intervir, a partir de quando prevalece a liberdade tarifária, realidade incompatível com a reclamada transferência de mercado. A partir desse marco legal, operaram-se as mudanças trazidas à Lei nº 10.233/2001, que não só passaram a vedar a possibilidade de transferência de titularidade de outorgas de autorização, como também se mostram incompatíveis com as novas regras vigentes para o transporte interestadual de passageiros, que se caracterizam pela liberdade de preços dos serviços, tarifas e fretes, em ambiente de livre e aberta competição, consoante preceitua o art. 43, II, da indigitada lei.

De todo modo, necessário mencionar fato superveniente noticiado nos autos de origem quanto à cassação da autorização à empresa Viação Araguarina Ltda (ID 243172868 dos autos de origem), o que remeteria à ausência de interesse de agir, já que com a cassação não há o que transferir. Intimada a referida parte sobre o interesse processual, não houve qualquer resposta. Tal o cenário, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL para suspender a decisão do juízo de primeiro grau (ID 123133880), consoante fundamentação expressa.

Comunique-se ao juízo de origem para o devido cumprimento. Intimem-se. BRASÍLIA, 9 de julho de 2020. DANIELE MARANHAO COSTA Desembargador(a) Federal Relator(a) (AI 1003879-32.2020.4.01.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA, TRF1, PJE 09/07/2020 PAG.) Ademais, cumpre destacar que, apesar de a Deliberação nº 955/2019, de fato, prever o arquivamento dos pedidos de transferência de mercados – protocolados após 18/06/2019 e pendentes de anuência (pelos motivos já expostos) – também possibilitou que os mesmos fossem modificados e subdivididos em (I) pedido de extinção de outorga (para as empresas cedentes) e (II) pedidos de solicitação de novos mercados (para a pretensa cessionária), o que, no meu entendimento, permite a retirada do antigo cedente sem que se caracterize o abandono de mercado e ainda garante tratamento isonômico aos interessados na exploração do serviço de transporte.

A alegação autoral relativa à supressão do instrumento jurídico-processual da Impugnação não se confirma. Extrai-se do Voto DDB nº 5/2019 e da Nota Nota Técnica nº 1659/2020/DDB/DIR (ID 36031269 - Pág. 122) que a revogação das Portarias Supas nº 249/2018 e 258/2018 apenas restringiu as hipóteses de Impugnação, pois os instrumentos protocolados exclusivamente com base nas regulamentações referidas eram manifestamente contrários ao disposto no caput do art. 47-B da Lei nº 10.233/2001, ao indicar a inviabilidade operacional como regra e não como exceção, como expressamente indicado na lei.

Ademais, destaca-se a existência da Deliberação nº 254, de 5 de maio de 2020, posterior, portanto, à discutida nestes autos, aprovada a partir do Voto DDB 49, de 2020, em processo relatado pelo mesmo Diretor Davi Barreto (Processo nº 50500.306882/2019-70), da qual se extrai determinação para que a Superintendência de Serviços de Transporte de Passageiros (SUPAS) aprecie, ainda que seja para não conhecer, as petições protocoladas por terceiros em face das solicitações de mercados (ID 36031269 - Pág. 145 e ss).

Os esclarecimentos prestados pela ré em sede de contestação também são suficientes a afastar a alegação da autora de que a Deliberação nº 955/2019 teria “atropelado” a continuidade dos trabalhos do GT – TRIIP. Citam-se, portanto, trechos bastante elucidativos a respeito do tema: De pronto cabe informar que a Agência atuou em duas frentes após a edição da Resolução nº 71/2019 do Conselho do Programa de Parcerias da Presidência da República (CPPI).

Olhando para o futuro, o Diretor-Geral, em ato monocrático, instituiu um grupo de trabalho para promover uma regulamentação de abertura do mercado à concorrência. E, a mirando no passado Agência declarou o entendimento quanto à perda de vigência de dispositivos do marco regulatório ante o início do período de liberdade tarifária, o que se deu por meio da Deliberação nº 955/2019. Diferentemente do alegado em Juízo pelas autoras, o GT TRIIP não foi atropelado pela Deliberação nº 955/2019, e nem poderia sê-lo, vez que se tratava de ações complementares e não concorrentes.

De igual forma, não houve qualquer impedimento de que o GT prosseguisse com seus estudos, tanto que o grupo produziu seu relatório final, com análise de impacto regulatório e uma minuta de resolução, dentro do período de 90 (noventa) dias previsto. Concluídos os trabalhos do GT, a matéria encontra-se em formatação final por parte da unidade técnica responsável pela condução desse tema, no caso, a Superintendência de Serviços de Transportes Rodoviários de Passageiros (SUPAS).

Inclusive a SUPAS enviou recentemente à Diretoria Colegiada da ANTT a proposta de abertura de um processo de participação e controle social, em forma de Tomada de Subsídios, para apresentar esses resultados e obter contribuições para o Projeto de Revisão do Marco Regulatório do TRIP. O pedido formulado pela autora, pautado em suposta ausência de deliberação nos autos do processo administrativo instaurado pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros (ABRATI) (nº 50500.404020/2019-10) para questionar a validade legal da Deliberação nº 955, além de não possuir respaldo legal, perde a coerência diante do fato de que a “suposta demora” na apreciação dos pedidos justificou-se em razão da densidade da matéria, ensejando a manifestação das áreas técnicas e jurídicas da ANTT.

De toda forma, destaca-se que o referido processo foi deliberado na 860ª Reunião de Diretoria Colegiada da ANTT, realizada em 16 de junho de 2020 e, por meio do Voto DMM 44 (ID 36031269 - Pág. 147 e ss), referido órgão decidiu, por unanimidade, conhecer os recursos interpostos ANATRIP e CNT, como pedidos de reconsideração, para, no mérito, julgá-los improcedentes. Tal decisão foi confirmada na Deliberação nº 287, de 16 de junho de 2020 (ID 36031269 - Pág. 152).

Por fim, no que tange à insurgência da parte autora relativa à “reprovável conduta da ré ao conferir efetividade à Deliberação nº 955 durante a pandemia de COVID”, destaco, inicialmente, que não houve a comprovação de qualquer prejuízo concreto em relação à apreciação em bloco dos pedidos de novos mercados, possível nos termos do artigo 90, § 1º do Regimento Interno da ANTT. A Resolução nº 4770/2015 estabelece regras de caráter vinculante para a conferência de novos pedidos de mercado (autorização) e não há nada nos autos que permita supor que a própria ANTT estaria, em prejuízo das empresas operadoras dos serviços de transporte e dos respectivos usuários, permitindo a entrada de “empresas oportunistas” na exploração do serviço.

Em que pese as dificuldades enfrentadas na regularidade dos trabalhos de praticamente todos os órgãos públicos e setores da economia em razão da pandemia de COVID-19, adaptações precisaram ser feitas para que as atividades desempenhadas em cada um desses setores, públicos ou privados, não fossem paralisadas. Quanto a tanto, a ANTT deixou claro em sua contestação os modos de promoção da continuidade de participação social em seus processos: Relativamente à dificuldade de acesso das empresas aos processos administrativos em trâmite na Agência, convém informar que a ANTT adotou o Sistema Eletrônico de Informações (Sei!), desde março de 2019, possibilitando que todos os interessados possam peticionar ou consultar os processos que tenham interesse, salvo nos casos em que há sigilos a serem resguardados.

Inclusive as empresas do setor vêm fazendo seus peticionamentos eletrônicos normalmente. As Reuniões de Diretoria também têm ocorrido normalmente, sendo gravadas e disponibilizadas no canal da Agência no YouTube, sendo garantido aos interessados a formulação de sustentação oral, e todas as demais garantias regimentais próprias de um ente regulador que observa os princípios basilares da Administração Pública.

Quanto ao prejuízo ao acompanhamento e participação social nos processos regulatórios, este também não procede. As reuniões e agendamentos com agentes externos têm ocorrido normalmente, por meio da plataforma Microsoft Teams, ou via outras ferramentas de videoconferência. Segundo levantamento da Superintendência de Tecnologia de Informação da ANTT, nos primeiros quatro meses de 2020 a Agência realizou uma média 142 (cento e quarenta e duas) reuniões diárias, com outras 262 (duzentos e sessenta e duas) chamadas/dia, via Teams.

A questão abordada na presente ação – a ilegalidade da Deliberação nº 955/2019 diante dos inúmeros vícios formais apontados – não é pacífica, haja vista as decisões judiciais antagônicas colacionadas aos autos pelas partes; os possíveis reflexos das discussões promovidas no Senado Federal em relação à abertura da exploração do serviço de transporte a novos mercados por meio de autorizações, bem como a pendência de ações intentadas no STF (ADIs 6270 e 5549), nas quais se discute, mais precisamente a constitucionalidade das outorgas (autorizações) sem prévia licitação.

Porém, diante do atual cenário legislativo, pertinentes as argumentações da ré, da forma como acima exposta, de forma que entendo pela legalidade/regularidade da Deliberação nº 955/2019 da ANTT, a qual apenas representa adequação do marco regulatório do TRIIP às (já vigentes) diretrizes do setor: liberdade tarifária e livre concorrência e ainda expressa o exercício ativo da função reguladora a ser promovida pelas Agências, comumente criticadas diante das constantes omissões, inclusive tratadas indiretamente no presente caso.

Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados nesta ação, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil/2015. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% do valor dado à causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I, CPC. Comunique-se ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, via e-mail, a sentença proferida, tendo em vista o agravo noticiado, nos termos do artigo 239, do provimento CORE nº 01/2020.

P. R.

I. SÃO PAULO, 15 de março de 2021.