AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008934-02.2021.4.03.0000 RELATOR: Gab.
12 - DES. FED. MARLI FERREIRA AGRAVANTE: MICROSERVICE TECNOLOGIA DIGITAL LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: GLAUCIA GODEGHESE - SP207830-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: TERCEIRO INTERESSADO: SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por MICROSERVICE TECNOLOGIA DIGITAL LTDA. contra decisão que, em mandado de segurança, deferiu parcialmente a liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir, em relação aos fatos geradores posteriores à intimação da decisão, as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC e SENAC, sem a limitação da base de cálculo prevista no artigo 4º, parágrafo único, da Lei 6.950 de 1981, indeferindo o pedido quanto ao salário-educação.
Em apertada síntese, a agravante defende que a limitação prevista na Lei n. 6.950/1981 também se aplica ao salário-educação. Requer a tutela recursal.
DECIDO. Nos termos do disposto no art. 932, II do Código de Processo Civil, incumbe ao relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal. Por sua vez, de acordo com o art. 294 do referido diploma legal, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. O art. 300 do CPC estabelece como requisitos para a tutela de urgência: a) a probabilidade ou plausibilidade do direito; e b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Esse artigo assim dispõe: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” Depreende-se da leitura do artigo acima que se revela indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, sendo que esses requisitos devem ser satisfeitos cumulativamente.
Nesse contexto, permite-se inferir que o novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73). Não vislumbro, por ora, relevância na alegação da recorrente. Não obstante tenha conhecimento da existência de julgados no sentido defendido (nenhum formalmente decidido em sede de recurso repetitivo), é certo que me alio ao entendimento de que a referida limitação foi revogada, razão pela qual não vislumbro qualquer relevância na fundamentação da ora recorrente.
Nesse sentido, transcrevo os julgados: "TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. LIMITE PREVISTO NO ART. 4° DA LEI Nº 6.950/81. INAPLICABILIDADE.
DISPOSITIVO
REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86.
1. A limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente.
2. Sentença mantida.” (TRF4, AC 5010873-40.2020.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 15/12/2020) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS/OUTRAS ENTIDADES, OBSERVANDO-SE O LIMITE DE VINTE SALÁRIOS-MÍNIMOS VIGENTES NO PAÍS PARA APURAÇÃO DE SUAS BASES DE CÁLCULO. O limite principal incidente sobre a contribuição das empresas à Previdência Social, assim como a extensão desse limite às contribuições devidas a terceiros foram abolidos com a Constituição de 1988 (art. 195) e legislação regulamentadora (cf.
Lei nº 7.787, de 1989, art. 3º), visto que a contribuição patronal à Seguridade Social passou, desde então, a ter como base de cálculo a totalidade da folha de salários, ao mesmo tempo em que as contribuições devidas a terceiros constituíam simples adicional dessa mesma contribuição patronal. Revogada a norma (principal) que estipula determinado limite (ou seja, o caput do art. 4º da Lei nº 6.950, de 1981), a extensão (acessório) desse limite (ou seja, o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950, de 1981) não deve permanecer vigente.” (TRF4, AC 5003555-30.2020.4.04.7003, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 25/11/2020) "TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. LIMITAÇÃO. 20 SALÁRIO MÍNIMOS. ART. 4º DA LEI 6.950/81. REVOGAÇÃO. A limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, também foi revogada junto com o caput do mesmo artigo, pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, uma vez que não é possível subsistir em vigor o parágrafo, estando revogado o artigo correspondente. (TRF4, AC 5003552-75.2020.4.04.7003, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/09/2020) "AGRAVO INTERNO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI, SALÁRIO-EDUCAÇÃO). LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DESSAS ENTIDADES, AO LADO DA UNIÃO. INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. CONSTITUCIONALIDADE. EXIGIBILIDADE MESMO APÓS O ADVENTO DA EC 33/2001. TETO LIMITE DE 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS (DECRETO LEI Nº 2.318/86): PERMANÊNCIA ATÉ 25/10/1991, NOVENTA DIAS APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 8.212/91.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ cristalizou-se em favor da legitimidade passiva ad causam das entidades do Sistema S (SEST, SENAT, SEBRAE, SENAI, SESI e também o INCRA e o FNDE) para as causas em que o contribuinte discute as contribuições cujo resultado econômico deve servir às atividades daqueles entes. 'Irrelevante no contexto o tratamento dado ao tema pela Lei nº 11.457/2007. Isto porque os fundamentos da legitimidade passiva das entidades terceiras e do sistema 'S' permanecem incólumes, quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados com a contribuição respectiva e a supressão proporcional dos seus recursos e da UNIÃO em caso de repetição de indébito ou compensação da referida contribuição' (AgInt no REsp 1619954/SC, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017). Litisconsórcio passivo com a União.
2. A Emenda Constitucional 33/2001 não delimitou com exclusividade a base material de incidência das contribuições sociais gerais e de intervenção sobre o domínio econômico, de modo que não se vê inconstitucionalidade na incidência sobre a folha de salário.
3. Nenhuma razão assiste à impetrante quanto à alegação de inconstitucionalidade da cobrança das contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SENAI, SESI e Salário-Educação, na medida em que suas alegações contrariam frontalmente o entendimento jurisprudencial consolidado. Precedentes do STF (RE 635682 e AI-AgR 622981) e desta Corte Regional.
4. “Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA; inclusive após o advento da ec 33/2001 , em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, que apenas previu faculdades ao legislador, e não a proibição de uso de outras bases de cálculo, além do faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro.” (AMS 00127985520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2012).
5. Considerando que o artigo 3º do Decreto-lei n.º 2.318/86 afastou o limite de 20 (vinte) salários mínimos apenas para efeito de cálculos da contribuição da empresa (artigo 69, V, da Lei n.º 3.807/60), não há que se falar em revogação do artigo 4º e parágrafo único da Lei n.º 6.950/81, já que permaneceu incólume em relação as demais contribuições ao INPS previstas na então Lei Orgânica da Previdência Social (as contribuições dos segurados empregados, avulsos, temporários, domésticos e autônomos).
6. Contudo, a edição da Lei n.º 8.212/91 (PCPS), que trouxe nova normatização sobre a Seguridade Social e seu Plano de Custeio, inclusive em relação ao salário-de-contribuição e seus limites mínimo e máximo, restaram revogadas todas as disposições em contrário (artigo 105 deste diploma legal), dentre as quais, obviamente, o artigo 4º, caput e par. único, da Lei n.º 6.950/81, que fundamenta o pleito da parte agravante.
7. Sendo assim, conclui-se que a sujeição do salário-de-contribuição ao limite de 20 (vinte) salários mínimos para o cálculo das contribuições destinadas a terceiros teve vigência somente até 25/10/1991, noventa dias após a edição da Lei n.º 8.212/91, considerada a anterioridade nonagesimal.
8. Agravo interno não provido." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5017957-06.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/09/2020, Intimação via sistema DATA: 23/09/2020) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS. SALÁRIO-EDUCAÇÃO SOBRE FOLHA DE SALÁRIOS. EC Nº 33/2001. EXIGIBILIDADE.
LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. LEI Nº 9.424/96, ART.
15. AGRAVO INTERNO DA IMPETRANTE DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA PÚBLICA PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia em saber se a contribuição destinada ao salário educação, incidente sobre a folha de salários, foi revogada pela EC nº 33/2001, que deu nova redação ao artigo 149, § 2º, III, “a”, da Constituição Federal, bem como se o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, que limita a base de cálculo das contribuições às entidades terceiras ao valor equivalente a 20 (vinte) salários mínimos, foi revogado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86.
2. A Emenda Constitucional 33/2001 não impede a incidência de contribuições sobre a folha de salários. O § 2º do art. 149 da Constituição Federal, com a redação atual, estabelece que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem ter as bases de cálculo nele mencionadas (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro), sem prejuízo das demais bases de cálculo já indicadas em outras normas.
3. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, declarou a constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE, já sob a égide da EC 33/01, firmando entendimento, inclusive, quanto à desnecessidade de instituição por lei complementar. Destarte, os fundamentos utilizados pela Suprema Corte aplicam-se também às demais contribuições às entidades terceiras, inclusive as do chamado 'Sistema S'.
4. No tocante ao Salário-Educação, a matéria restou consolidada no enunciado da Súmula STF nº 732.
5. A Lei nº 9.424/96 definiu em seu artigo 15 a base de cálculo do salário-educação como sendo 'o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados' sem mencionar qualquer limitação.
6. Agravo interno da impetrante desprovido.
7. Agravo interno da Fazenda Pública provido." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5004346-66.2019.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 23/10/2020, Intimação via sistema DATA: 28/10/2020) Cabe, ainda ser ressaltado que, no caso do salário-educação deve ser considerado, ainda, o estipulado no artigo 15, da n° Lei 9.424/96, o qual dispõe, de maneira expressa, que deverá ser calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Também não vislumbro o periculum in mora no argumento da exigibilidade indevida de tributo, uma vez que o E. STJ já declarou que: “…pois a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tanto na via administrativa quanto em sede de execução fiscal” (AgRg na MC 20.630/MS). Destaque-se que os argumentos sobre a eventual violação de princípios constitucionais têm direta relação com o mérito da controvérsia.
Nesse sentido, calha transcrever julgado desta Turma: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO DESPROVIDO. - Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). No que se refere ao último, o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso, em que apenas foi suscitado genericamente prejuízo ante a exigibilidade indevida do tributo.
Ademais, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) e desta 4ª Turma (AI 0026670-65.2014.4.03.0000) segundo os quais o cumprimento da norma para a simples exigibilidade de tributo não caracteriza o perigo da demora. Frise-se que a violação à lei, à Constituição Federal e aos princípios invocados não diz respeito à urgência, mas ao mérito da controvérsia.
Dessa forma, ausente o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF3, AI Nº 5029984-55.2019.4.03.0000, RELATOR DES. FED. ANDRÉ NABARRETE, julgado em 30.04.2020) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA.
NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS RAZÕES DE FATO E DE TESE FIRMADA SOBRE A MATÉRIA EM JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS OU EM SÚMULA VINCULANTE. RECURSO DESPROVIDO. - Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). No que se refere ao último, o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso, em que a agravante não discorreu sobre a maneira que ocasional lesão seria grave, de difícil ou impossível reparação.
A alegação de que o pleito de urgência se baseia em tutela de evidência, nos termos do artigo 311, inciso II, do CPC, não prospera, porquanto as razões de fato não estão comprovadas documentalmente, bem como não há tese firmada sobre a matéria em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Dessa forma, não demonstrado o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada. - Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5013711-64.2020.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Relator para acórdão Des. Federal ANDRÉ NABARRETE, julgado em 13/11/2020, Intimação via sistema DATA: 17/11/2020) Por fim, acrescento que o E. STJ determinou o sobrestamento de todos os recursos quanto à referida questão: Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986.
Proposta de Afetação no Recurso Especial - TEMA REPETITIVO 1079 - REsp 1.898.532 e 1.905.879 (DJe 18/12/2020)
Ante o exposto, indefiro a tutela recursal. Comunique-se ao MM. Juiz monocrático.
Intime-se a agravada para os fins do artigo 1.019, II, do CPC. Após, abra-se vista ao MPF. Ao final, tendo em vista a afetação da matéria pela E. STJ, com expressa ordem de sobrestamento dos feitos em todo território nacional, determino o sobrestamento do presente feito. São Paulo, 29 de abril de 2021.
