5008934-41.2022.4.03.6119

Órgão

1ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ANDERS PEDERSEN

Advogados

WILLIAM VINICIUS SARTORIO DE ANDRADE (OAB 451999/SP), LEANDRO SOUSA DA SILVA (OAB 454236/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ANDERS PEDERSEN

Advogados

WILLIAM VINICIUS SARTORIO DE ANDRADE (OAB 451999/SP), LEANDRO SOUSA DA SILVA (OAB 454236/SP)

DESPACHO

SERVIRÁ POR OFÍCIO: - ao IIRGD, ao NID/DREX/SR/DPF/SP e à Interpol, para fins de estatística. - à Divisão de Medidas Compulsórias do Ministério da Justiça, juntamente com cópia da sentença e da certidão de trânsito em julgado, para que decida acerca da conveniência ou não da expulsão do condenado. - à SENAD, instruindo-se com as cópias pertinentes, para conhecimento e providências cabíveis. - à 4ª Vara das Execuções Criminais da Comarca de São Paulo/TJSP, juntamente com o passaporte nº CCC364994/NORUEGA, de titularidade de ANDERS PEDERSEN, para as providências que entender pertinentes. - à DEAIN/SR/PF/SP, instruindo-se com cópia do auto de apresentação e apreensão, para que providencie: (i) a destruição total da droga apreendida, inclusive de eventual parcela reservada para contraprova, encaminhando a este Juízo o respectivo termo; (ii) a destruição do aparelho celular ali custodiado, devendo encaminhar a este Juízo o respectivo termo.

Intimem-se. GUARULHOS, data da assinatura eletrônica.

Narra a exordial acusatória que o agente administrativo Paulo Cesar Estevao Momm, que estava trabalhando nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos na ocasião, foi acionado pela empresa aérea Emirates tendo em vista o despacho de uma mala com conteúdo suspeito; o agente administrativo Paulo Cesar se deslocou até o setor de inspeção eletrônica de bagagem e constatou que a imagem era sugestiva para substância orgânica; a mala havia sido despachada por ANDERS PEDERSEN, que foi localizado pelo agente Paulo Cesar nas proximidades do portão de embarque do voo e, instado, reconheceu a bagagem que continha a droga como sua; o réu foi conduzido à Delegacia de Polícia Federal existente no aeroporto e, na presença da testemunha Lucas Kaique Patricio Marinho, funcionário da empresa Orbital, a mala foi aberta; em seu interior havia um invólucro contendo pó branco, cujo laudo preliminar de constatação apresentou resultado positivo para cocaína; ato contínuo, foi dada voz de prisão em flagrante delito ao denunciado que, interrogado em sede policial, exerceu o direito constitucional ao silêncio.

Em audiência de custódia a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva. Diante da comprovação da materialidade e autoria delitivas, o MPF requer a condenação do réu ANDERS PEDERSEN pelo cometimento do delito de tráfico transnacional de entorpecentes, nos termos do art. 33, caput c.c. art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06. Recebimento da denúncia em 02/12/2022 (ID 270118372). Processado regularmente o feito, sobreveio a r. sentença ora recorrida, tornada pública em 12/01/2023 (ID 270118557), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput c.c. art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06; ante o reconhecimento da presença da causa de diminuição de pena prevista pelo § 4º do artigo 33 da mencionada Lei, o réu foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e, também, ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa arbitrados no valor unitário mínimo legal.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecido pela r. sentença foi o semiaberto. Em suas razões de apelação (ID 270119286), a defesa requer a absolvição do réu, ante a ausência de dolo, uma vez que se cuida de indivíduo com mais de setenta anos de idade, com discernimento reduzido tendo em vista sua idade avançada, que não tinha ciência de que estava transportando droga ilícita.

Afirma, in verbis: “(...) Anders nos relatou também que um rapaz “estranho” apareceu em seu quarto do hotel, com uma mala contendo documentos para ele levar consigo na sua viagem de volta, entretanto, suspeitou de tal ação e tentou abrir a mala, para examinar cuidadosamente seu conteúdo, mas não conseguiu, pois estava trancada com cadeado e não tinha a senha. Agindo de boa-fé, conforme fez em todos os anos de sua vida, acabou por levar a mala com os documentos e não achou que se envolveria em um crime tão grave.

Novamente, devemos levar em conta o discernimento de senhor com 71 anos, que não possui a mesma habilidade que um perito técnico ou de um “homem médio”. Pois, nem pelo peso extra da mala dava para suspeitar que havia cocaína em seu interior. Não houve nenhuma promessa de vantagem econômica para o transporte da mala, muito menos que acusado soubesse que ali havia entorpecentes. De acordo com as provas anexadas nos autos e a oitiva do acusado, podemos concluir que não houve nenhum dolo, havendo o erro de tipo. (...)”.

Subsidiariamente, requer: a) a defesa que o percentual de redução da pena, tendo em vista a aplicação da causa de diminuição estipulada no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, seja aplicado no patamar máximo de 2/3 (dois terços), tendo em vista que o réu possui bons antecedentes, residência fixa e trabalho em seu país de origem (Noruega); b) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; c) a propositura de acordo de não persecução penal.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (ID 270119289). Após a vinda dos autos para esta E. Corte Regional, a Procuradoria Regional da República juntou aos autos parecer (ID 270330347) opinando pelo não provimento do recurso de apelação defensivo. Intimado o Ministério Público Federal, conforme despacho ID 273648260, acerca de laudo pericial que foi juntado aos autos, pela Polícia Federal, já nesta segunda instância, não houve qualquer requerimento, manifestando-se o Parquet pela inclusão do feito em pauta de julgamento (ID 273720869).

A Defesa também não se manifestou sobre o laudo pericial.

É o relatório. À revisão.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5008934-41.2022.4.03.6119 RELATOR: Gab.

44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: ANDERS PEDERSEN Advogados do(a) APELANTE: LEANDRO SOUSA DA SILVA - SP454236-A, RAUL RODRIGUES GONCALVES - RJ214614, WILLIAM VINICIUS SARTORIO DE ANDRADE - SP451999-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator): A apelação da defesa não comporta provimento, conforme será demonstrado.

Do delito de tráfico transnacional de drogas O conjunto probatório produzido nestes autos é coerente e robusto no sentido de apontar a autoria e a materialidade delitivas com relação ao crime de tráfico internacional de entorpecentes. A materialidade do delito resta definitivamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 270118225 – fls. 01/08); Termo de Apreensão (ID 270118225 – fl. 07); Laudo Preliminar de Constatação nº 3701/2022 (ID 270118225 – fl. 18/20), declarando a apreensão de 02 (dois) invólucros plásticos, um deles contendo sólido de cor branca, cuja massa líquida total correspondeu a 4.400 (quatro mil e quatrocentos) gramas, e outro com sólido de coloração amarelada com massa líquida total de 229 (duzentos e vinte e nove) gramas, ambos com resultado positivo para cocaína; Laudo de Perícia Criminal (Química Forense) nº 3773/2022, que atestou ser o sólido de coloração branca sal de cocaína e o de coloração amarelada base de cocaína.

A substância está relacionada na lista de substâncias entorpecentes de uso proscrito no País, conforme Portaria SVS/MS nº 344/1998 e posteriores atualizações da Anvisa, sendo considerada capaz de causar dependência física ou psíquica. Quanto à autoria, também está plenamente caracterizada. Consta do Termo de Depoimento nº 3898427/2022 (ID 270118225 – fl. 02), prestado no dia do flagrante pelo agente administrativo do Aeroporto Internacional de Guarulhos Paulo Cesar Estevao Momm, que: no dia 15/10/2022, por volta de meia-noite, estava trabalhando nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos quando foi acionado pela companhia aérea EMIRATES - que informou a existência de uma mala despachada com conteúdo suspeito; que se deslocou até o setor de inspeção eletrônica de bagagem e constatou que a imagem era sugestiva para substância orgânica; que a mala estava despachada em nome de PEDERSEN, ANDERS; que retornou ao embarque internacional e, nas proximidades do portão de embarque do voo da EMIRATES localizou o passageiro; que determinou que a mala fosse apresentada à Delegacia da Polícia Federal, assim como o passageiro; que em sede policial e na presença de testemunha, a mala foi aberta e, em seu interior havia um invólucro contendo pó branco, com resultado positivo para cocaína; que, diante dos fatos, deu-se voz de prisão ao estrangeiro, nacional do Reino da Noruega, pela prática de crime de tráfico internacional de entorpecentes.

Por sua vez o funcionário terceirizado da área de inspeção, Lucas Kaique Patrocinio Marinho, contratado da empresa Orbital, também prestou depoimento, em sede policial (Termo de Depoimento nº 3898428/2022 – ID 270118225 – fl. 03), afirmando que: no dia dos fatos, estava trabalhando no Aeroporto Internacional de Guarulhos; que por volta de meia-noite e meia foi acionado para acompanhar procedimento policial na Delegacia, tendo sido apresentado ao norueguês ANDERS PEDERSEN; que a mala que o estrangeiro trazia foi aberta e, em seu interior, havia um invólucro contendo pó branco que, após testagem, apresentou resultado positivo para cocaína; que testemunhou quando o agente Paulo Cesar Estevao Momm deu voz de prisão ao estrangeiro pela prática de crime de tráfico internacional de entorpecentes.

O teor do depoimento das duas testemunhas citadas foi confirmado, nos mesmos termos, em audiência de instrução e julgamento (ID 270118871 e ID 270118890). O réu, em seu depoimento prestado sob o crivo do contraditório judicial (ID 270118890, ID 270118915, ID 270118959, ID 270119006, 270119033, 270119134, 270119199 e 270119204), alegou, resumidamente, que não tinha ciência de que o produto que carregava em sua mala se tratava de cocaína; disse que se tratava de ‘produto químico lícito’, que foi transportado a pedido de uma amigo e também de seu ‘agente’, porém não soube informar que atividade profissional exercia esse agente nem especificar do que se tratava o mencionado produto químico, se limitando a dizer que a fórmula do ‘produto’ estava registrada em seu aparelho celular.

Em linha similar segue o apelo defensivo, sustentando que o réu foi vítima de um golpe, pois teria sido induzido a erro por um terceiro desconhecido que apareceu no hotel em que estava hospedado o ora apelante e lhe solicitou o transporte de uma mala, lacrada com cadeado - bagagem esta que supostamente só conteria documentos. Afirma a defesa técnica que o recorrente aceitou fazer o transporte da mala, sem maiores questionamentos (e não obstante sua tentativa, frustrada, de abrir a bagagem a fim de verificar seu conteúdo), tendo em vista possuir mais de setenta anos de idade e estar acostumado a sempre agir de boa-fé.

Sustenta que a idade do réu prejudica seu discernimento. Impende ressaltar, nesse ponto, que a dinâmica descrita nas razões defensivas contraria a versão apresentada pelo próprio réu durante seu interrogatório judicial. O réu afirmou, em audiência, que a mala conteria ‘produtos químicos lícitos’, que o acusado aceitou transportar a pedido de um amigo e de um ‘agente’. Em que pese o esforço argumentativo, as versões apresentadas pelo réu e por sua defesa técnica não se sustentam, pois absolutamente inverossímeis.

Não há falar em ausência de dolo pois, ainda que se aceite, por hipótese, não estar presente o dolo direto, sem sombra de dúvidas se caracteriza plenamente o dolo na modalidade eventual, também previsto pelo Código Penal na segunda parte do inciso I do artigo

18. Forçoso concluir que uma pessoa como o réu, nacional de um país desenvolvido como a Noruega, com nível de educação formal necessário ao desempenho da função profissional de capitão de navio (inclusive navio de cargas), tem discernimento suficiente para saber que é, no mínimo, bastante suspeito transportar uma mala contendo ‘produtos químicos’ não especificados, em forma de pó, de um país para outro.

Ao aceitar, voluntariamente, realizar referido transporte, o réu assumiu o risco de produzir o resultado previsto pelo tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06. A tese de erro de tipo também não se sustenta, uma vez que não houve qualquer falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal relativo ao tráfico transnacional de drogas, especialmente com relação à elementar drogas.

Como admitido pelo próprio réu, ele aceitou voluntariamente fazer o transporte internacional de bagagem contendo ‘produto químico’ em pó que, em suas palavras, seria lícito - apesar de não ter conseguido sequer nominar de qual produto químico se tratava. Não houver erro sobre nenhuma circunstância fática que permeou sua conduta, não possuindo respaldo nos fatos descritos nestes autos, e muito menos nas provas produzidas em contraditório judicial, o argumento defensivo de que o réu ignorava se tratar de cocaína - o que poderia caracterizar o alegado erro de tipo.

A esse respeito, cumpre ressaltar, especialmente, o conteúdo do registro constante do Sistema de Tráfego Internacional da Polícia Federal (ID 270118225 – fl. 14): consta do citado registro que o acusado já tinha vindo ao Brasil três meses antes de sua prisão em flagrante, e que o motivo das viagens (tanto a primeira como a segunda) seria turismo. Porém, em seu interrogatório judicial, o próprio réu afirma não ter feito qualquer passeio turístico.

Nítido está que o modus operandi do réu é aquele tipicamente adotado pelas chamadas intermediárias do tráfico, que fazem mais de uma viagem, muitas vezes para o mesmo destino e com permanência de curta duração, tendo em vista que o objetivo primordial dos deslocamentos internacionais é o transporte de entorpecentes. Como se não bastasse, friso novamente, por relevante, que o réu, questionado inúmeras vezes pela magistrada em primeiro grau a respeito da natureza do ‘produto químico’ em pó objeto do transporte, não soube especificar do que se tratava; estranhamente não forneceu quaisquer nomes ou dados, seja do seu ‘agente’, seja da pessoa que pediu para que ele transportasse a mala; não arrolou quaisquer testemunhas que pudessem corroborar sua versão dos fatos; enfim, não conseguiu sustentar nenhuma explicação, minimamente plausível, para o fato incontestável de que em sua mala foram encontrados mais de quatro quilos de cocaína.

Portanto, o arcabouço probatório destes autos é mais que suficiente para comprovar a prática de tráfico transnacional de entorpecentes, considerando não só a total ausência de plausibilidade da versão apresentada pelo réu e por sua defesa técnica, como também a prisão em flagrante na posse de 4,629 (quatro quilos, seiscentos e vinte e nove gramas) de cocaína. A transnacionalidade do crime de tráfico (art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06) também está cabalmente demonstrada, pois o réu foi preso no portão de embarque de voo que tinha como destino final a Índia, o que já se mostra suficiente para caracterização da transnacionalidade conforme teor do enunciado nº 607 da Súmula de jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.” Desse modo, impõe-se a manutenção da r. sentença condenatória. Por derradeiro, não comporta acolhimento o pleito defensivo de que o réu faz jus ao acordo de não persecução penal.

Referido acordo, introduzido no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, estipula condições para que o Ministério Público possa oferecê-lo, nos seguintes termos: “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940;

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.” (grifei) Pois bem. In casu, o réu não cumpriu os requisitos legais necessários à formalização do acordo: não confessou formal e circunstancialmente a prática da infração penal e a pena mínima imposta, mesmo considerando a diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, foi estipulada pela sentença em patamar superior a quatro anos de reclusão.

Como se não bastasse, observo que o acordo de não persecução penal é instituto aplicável à fase pré-processual, justamente com o escopo de evitar o ajuizamento da ação penal. Consubstancia figura jurídica pertencente ao âmbito da denominada justiça negociada, que acaba por relativizar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e possui similaridades com outros institutos, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo.

No caso dos autos, o processo já tem sentença condenatória prolatada e está em fase recursal, sendo inadmissível a apresentação do ANPP nessa fase procedimental. Ademais, o acordo de não persecução penal, ao contrário do entendimento esposado pela defesa técnica, não constitui direito subjetivo do réu, cabendo ao MP, como titular da ação penal, avaliar se, preenchidos os requisitos legais, a medida é necessária e suficiente para a repressão e prevenção do crime.

Nesse sentido, cito a doutrina de Renato Brasileiro de Lima, in ‘Manual de Processo Penal’, 11ª edição, 2022, Editora Juspodivm, páginas 242 e seguintes: “(...) Pelo menos em tese, o acordo pode ser celebrado durante a fase investigatória, tendo como limite temporal o oferecimento da denúncia. (...) Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, lhe retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso. (...) Como se pronunciou a 2ª Turma do STF (HC 194.677/SP, Rel.

Min. Gilmar Mendes, j. 11/05/2021), o Poder Judiciário não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar o acordo de não persecução penal. Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, impor ao MP a celebração de acordos. (...)” (grifos meus) Dessa maneira, improcede o pedido da defesa para que seja oferecido ao réu o acordo de não persecução penal.

O pleito defensivo acerca da fixação do regime aberto para o cumprimento da pena e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos será oportunamente analisado quando da apreciação da dosimetria da pena, que passo a examinar. Da dosimetria da pena Assim foi estipulada a pena pela r. sentença condenatória: “(...) Analiso as circunstâncias judiciais expostas no art. 59 do Código Penal: culpabilidade é própria do tipo; antecedentes, sem condenação transitada em julgado, nem registro de ações penais ou inquéritos em tramitação; conduta social e personalidade do agente, não respondeu a ações penais, o que demonstra não deter personalidade voltada a crimes, não usou de subterfúgios no interrogatório (pareceu colaborar com a instrução); motivos, sem registro de motivos reprováveis; circunstâncias, nada negativo de registrar-se; comportamento da vítima: prejudicado; consequências do crime, são de elevada reprovabilidade: a natureza da substância, cocaína, de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários; comportamento da vítima: prejudicado.

Necessário observar o art. 42, Lei nº 11.343/2006, em complemento da análise acerca da pena-base. Tratando-se de drogas pesadas (como cocaína, ecstasy, heroína, metanfetamina, MDMA), entendo que o aumento de 1/6 no cálculo da pena-base deve ocorrer por peso menor (na metade): a cada 3 (três quilos), até o limite de dez anos, ante a necessária proporcionalidade com o estágio inicial de fixação da pena.

Com tais considerações, fixo a pena-base acima no mínimo legal: 05 (CINCO) ANOS e 500 DIAS-MULTA. Não há atenuantes ou agravantes. Presente a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006), já que o réu foi surpreendido com a droga ao tempo em que pretendia embarcar para o exterior. Entendo reprimenda suficiente o aumento mínimo previsto legalmente. Assim, com base nessas premissas, fixo a causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 em 1/6, de modo a elevar a pena atribuída a ela a 05 anos,10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Dentre as causas de diminuição da pena, observo regra específica do tipo penal envolvido (art. 33), §4º, conforme já exposto anteriormente. A questão remanescente é reduzir em qual patamar: mínimo, máximo ou intermediário? Ora, vejo que as circunstâncias do art. 59 são favoráveis ao réu (que não pode ser confundido por presunção com traficante “profissional” de drogas). O STJ, por ambas as Turmas competentes, dispõe de que forma deve-se promover a análise da fração aplicável ao caso concreto: (...) Acrescento, ainda, dos parâmetros expostos pelo STJ, o cuidado de afastar eventual “bis in idem”.

Ou seja, evitar-se aplicar como fundamento para agravar pena (portanto, fração menor que a máxima permitida no art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006) circunstância já levada em consideração na pena-base. Assim, considero para a gradação da minorante a periculosidade em concreto da atuação do agente, no contexto da narcotraficância, vale dizer, o quanto ele contribui com o tráfico de drogas internacional, atuando em favor de grupo criminoso internacional, embora não o integre.

Dessa forma, entendo que o réu atuou de forma livre e consciente em favor de grupo narcotraficante internacional com algum grau de organização, com divisão de tarefas e em função fundamental ao sucesso da empreitada criminosa, por mais de uma oportunidade, logo, entendo que a causa de diminuição deve ser aplicada no percentual mínimo, em 1/6, alcançando a pena final 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa, cujo valor unitário fixo no mínimo legal, ante a ausência de prova de condição econômica superior do réu.

Cumprimento da pena dar-se-á INICIALMENTE EM REGIME SEMIABERTO, vistos os mesmos parâmetros do art. 59 do estatuto repressivo, conforme o disposto no art. 33, §3º, CP, mostrando-se o regime adequado (art. 33, §2º, “b”, CP). Descontando-se tempo de prisão provisória (art. 387, §2º, CPP), ainda assim, a pena restante é superior a 4 (quatro) anos, sendo de rigor o cumprimento inicialmente em regime SEMIABERTO.

Observada a pena definitiva, descabe suspensão condicional da pena (art. 77, CP); ainda, inaplicável substituição por penas restritivas de direito (art. 44, CP). Entendo descabida sua liberdade, na pendência de recurso: observando os termos do art. 59, Lei nº 11.343/2006; ainda, a pena final encontrada ao réu; por fim, que esteve preso desde prisão em flagrante revelando a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, dado o envolvimento com organização criminosa, como transportadores internacionais de drogas, bem como a gravidade em concreto do delito, evidenciada pela elevada quantidade da droga e as circunstâncias do transporte, conforme examinado, a indicar concretamente a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva, e da aplicação da lei penal, sendo o réu estrangeiro com contatos criminosos e familiares no exterior, sendo premente o risco de evasão antes do cumprimento da pena imposta, pelo que não poderá apelar em liberdade, devendo permanecer preso. (...)”. (grifei) Em primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do diploma repressivo, anoto que a culpabilidade é normal à espécie delitiva; o réu não ostenta antecedentes criminais e inexistem nos autos elementos concretos que permitam sopesar a conduta social e a personalidade, motivo pelo qual deixo de valorá-las; as circunstâncias do crime não discrepam do ordinário e o vetor comportamento da vítima resta prejudicado tendo em vista o bem jurídico protegido (saúde pública).

Quanto às consequências do delito, e conforme explicitado anteriormente, observo que a magistrada sentenciante mencionou ter valorado negativamente essa circunstância judicial diante da natureza e quantidade da droga apreendida; todavia, apesar da menção a um aumento da pena-base no percentual de 1/6, diante das consequências negativas do delito em razão da natureza e quantidade do entorpecente, referida pena-base foi fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, ou seja, no patamar mínimo legal.

Desse modo, não houve o citado aumento da pena-base e, na ausência de recurso do MPF a respeito do tema, não poderá haver majoração em recurso exclusivo da defesa (CPP, art. 617). Por conseguinte, mantenho a pena-base no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa. O valor do dia-multa foi arbitrado no mínimo legal, de modo acertado, diante da ausência de maiores informações sobre a situação econômica do condenado.

Na segunda fase, inexistem agravantes genéricas. Entretanto, diversamente do quanto estipulado pela r. sentença de primeiro grau, constato a presença da atenuante genérica prevista pelo art. 65, inciso I, segunda parte, do Código Penal. Conforme passaporte do réu, apreendido quando de sua prisão em flagrante e cuja autenticidade foi atestada por meio de laudo pericial (ID 270118506), sua data de nascimento é 20/07/1951; a r. sentença condenatória de primeiro grau foi proferida em 12/01/2023; portanto, o réu contava com 71 (setenta e um) anos de idade na data da prolação da sentença, fazendo jus à incidência da atenuante.

Porém, considerando o teor do enunciado nº 231 da Súmula de jurisprudência do

C. STJ, a pena intermediária permanece igual à pena-base, ante a impossibilidade de redução da pena, em segunda fase da dosimetria, para patamar inferior ao mínimo legal. Em terceira fase, constato a presença da causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade do delito, prevista pelo inciso I do artigo 40 da Lei 11.343/06; assim, correta a majoração levada a efeito em primeira instância, no percentual de 1/6 (um sexto), de forma a elevar a pena-base para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Presente, outrossim, a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o réu é primário, tem bons antecedentes e inexistem provas nos autos de que ele integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. Quanto à gradação do percentual de diminuição, cumpre analisar a justificativa trazida pela sentença para que a redução fosse feita pelo percentual mínimo de 1/6 (um sexto): “(...) Assim, considero para a gradação da minorante a periculosidade em concreto da atuação do agente, no contexto da narcotraficância, vale dizer, o quanto ele contribui com o tráfico de drogas internacional, atuando em favor de grupo criminoso internacional, embora não o integre.

Dessa forma, entendo que o réu atuou de forma livre e consciente em favor de grupo narcotraficante internacional com algum grau de organização, com divisão de tarefas e em função fundamental ao sucesso da empreitada criminosa, por mais de uma oportunidade, logo, entendo que a causa de diminuição deve ser aplicada no percentual mínimo, em 1/6, alcançando a pena final 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa, cujo valor unitário fixo no mínimo legal, ante a ausência de prova de condição econômica superior do réu. (...)” (grifos meus) Conforme consignou a magistrada sentenciante, as circunstâncias do caso concreto indicam um maior estreitamento da relação do acusado com o grupo que promove o tráfico de drogas.

Deveras, em que pese ter desempenhado o papel de mula, certo é que suas funções revelam-se essenciais para a empreitada delitiva e indicam um maior vínculo com os responsáveis pelo envio da droga, sendo maior a confiança depositada nas pessoas a quem é incumbido o transporte da carga ilícita. Não pode ser olvidado que o acusado apresenta outro registro de viagem ao Brasil, meses antes da que culminou em sua prisão.

Apesar de ter afirmado que a finalidade da viagem era turismo, não soube indicar qualquer atividade turística que tenha realizado, sendo certo que as características da viagem indicam tenha a mesma finalidade de tráfico de drogas. Desse modo, a gradação da redução em 1/6 levada a efeito na sentença encontra-se adequada e proporcional ao caso concreto, conforme tem decidido esse Colegiado: (...) - Causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

As circunstâncias indicam que se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino.

Não existem dados, tampouco, de realização de outras viagens internacionais em nome da ré, o que também indica que sua atuação como "mula" ocorreu de forma esporádica e eventual, diferenciando-se do traficante profissional que se utiliza do transporte reiterado de drogas como meio de vida. Em vista desses fundamentos, entende-se cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. - Aplicada a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto), a pena da ré resta fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5005775-98.2022.4.03.6181, Rel.

Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 23/06/2023, Intimação via sistema DATA: 26/06/2023) (...)

3. A apelante é primária, não registra antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas nem de que integre organização criminosa, tratando-se de "mula" do tráfico. Contudo, embora se trate de "mula", as circunstâncias fáticas do caso concreto indicam que ela participou de tráfico organizado, de modo relevante, pois, para evitar a fiscalização policial, a droga estava sendo transportada em sua mala de viagem, razão pela qual fica mantida a fração dessa causa de diminuição no mínimo legal.(...) (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5004886-39.2022.4.03.6119, Rel.

Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, julgado em 14/04/2023, Intimação via sistema DATA: 18/04/2023) Assim, incidente a causa de diminuição pelo percentual de 1/6 (um sexto), a pena resta definitivamente estipulada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 dias-multa, estes últimos arbitrados no valor mínimo legal à míngua de maiores informações sobre a situação econômica do condenado.

Tendo em vista a quantidade de pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal e considerando, outrossim, os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Isso porque o réu foi preso em flagrante em 15/10/2022 (ID 270118225), tendo havido conversão do flagrante em prisão preventiva na mesma data, por ocasião da audiência de custódia (ID 270118229); a sentença condenatória foi publicada em 12/01/2023.

Portanto, considerando a detração e procedendo-se ao desconto do lapso de poucos meses entre esses dois marcos temporais, o período de prisão preventiva cumprido pelo réu até então não se presta a modificar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, já que a pena definitiva ainda permanece em patamar superior a quatro anos de reclusão. Cumpre observar que, em julgamento virtual finalizado no dia 12/05/2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou a PSV – Proposta de Súmula Vinculante nº 139, estabelecendo a seguinte tese: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal." (grifos meus) No caso dos autos, houve o reconhecimento do tráfico privilegiado; quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, observo que, não obstante a magistrada tenha mencionado a valoração negativa do vetor consequências do delito, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, acabou por não proceder ao referido aumento, já que a pena-base foi estipulada no patamar mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Isto é, apesar da menção, não existiu valoração negativa de quaisquer circunstâncias judiciais, situação que não pode ser modificada em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa. Entretanto, observo que a parte final da tese, aprovada em sede de julgamento da Proposta de Súmula Vinculante nº 139 pelo

C. Supremo Tribunal Federal, preceitua - como não poderia deixar de ser, tendo em vista tratar-se de comandos emanados da própria lei penal -, a observância do teor dos artigos 33, § 2º, letra ‘c’ e do artigo 44, ambos do Código Penal. Ambos os artigos do diploma repressivo estabelecem, respectivamente, que tanto o regime inicial aberto de cumprimento de pena privativa de liberdade, como também o benefício da substituição por penas restritivas de direitos, devem ser aplicados desde que a pena aplicada no caso concreto seja igual ou inferior a quatro anos de reclusão.

Forçoso reconhecer, portanto, que no caso dos autos não se pode aplicar a novel tese estipulada na Proposta de Súmula Vinculante nº 139, em respeito ao critério objetivo previsto pelos artigos 33, § 2º, ‘b’ e artigo 44, ambos do Código Penal, uma vez que a pena aplicada no caso concreto foi superior a quatro anos de reclusão. Por fim, à míngua do preenchimento do requisito objetivo previsto pelo art. 77 do diploma repressivo, incabível também a suspensão condicional da pena aplicada.

Ultimada a análise da dosimetria da pena, impende verificar a necessidade de manutenção da prisão preventiva do réu, nos termos do que preceitua o art. 316, parágrafo único do CPP – cuja constitucionalidade já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, julgadas em março de 2022 - Informativo de Jurisprudência nº 1046), tendo a Corte Suprema concluído pela indispensabilidade de reanálise da presença dos requisitos que autorizam a custódia cautelar também pelos Tribunais de segundo grau, responsáveis pelo encerramento da atividade de cognição.

Confira-se: CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019. DEVER DO MAGISTRADO DE REVISAR A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA A CADA NOVENTA DIAS. INOBSERVÂNCIA QUE NÃO ACARRETA A REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA DA PRISÃO. PROVOCAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE PARA REAVALIAR A LEGALIDADE E A ATUALIDADE DE SEUS FUNDAMENTOS.

OBRIGATORIEDADE DA REAVALIAÇÃO PERIÓDICA QUE SE APLICA ATÉ O ENCERRAMENTO DA COGNIÇÃO PLENA PELO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. APLICABILIDADE NAS HIPÓTESES DE PRERROGATIVA DE FORO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. A interpretação da norma penal e processual penal exige que se leve em consideração um dos maiores desafios institucionais do Brasil na atualidade, qual seja, o de evoluir nas formas de combate à criminalidade organizada, na repressão da impunidade, na punição do crime violento e no enfrentamento da corrupção. Para tanto, é preciso estabelecer não só uma legislação eficiente, mas também uma interpretação eficiente dessa mesma legislação, de modo que se garanta a preservação da ordem e da segurança pública, como objetivos constitucionais que não colidem com a defesa dos direitos fundamentais.

2. A introdução do parágrafo único ao art. 316 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/2019, teve como causa a superlotação em nosso sistema penitenciário, especialmente decorrente do excesso de decretos preventivos decretados. Com a exigência imposta na norma, passa a ser obrigatória uma análise frequente da necessidade de manutenção de tantas prisões provisórias.

3. A inobservância da reavaliação prevista no dispositivo impugnado, após decorrido o prazo legal de 90 (noventa) dias, não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos. Precedente.

4. O art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo Tribunal de segundo grau, não se aplicando às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não transitada em julgado.

5. O artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se, igualmente, nos processos em que houver previsão de prerrogativa de foro.

6. Parcial procedência dos pedidos deduzidos nas Ações Diretas. (ADI 6581, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 02-05-2022 PUBLIC 03-05-2022) Analisando as circunstâncias do caso concreto, mantenho a prisão preventiva do réu pois, além da confirmação da materialidade e autoria delitivas, em segundo grau de jurisdição, quanto ao crime de tráfico transnacional de entorpecentes - com pena máxima superior a quatro anos de reclusão, o que cumpre o pressuposto objetivo para a decretação da prisão preventiva previsto no CPP, artigo 313, inciso I -, a custódia cautelar se faz necessária para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública (art. 312 do CPP).

De fato, o réu é estrangeiro portador de passaporte emitido pela Noruega, seu país de origem, o que permite a ele evadir-se do Brasil, frustrando a aplicação da lei penal; ademais, tendo em vista que essa é sua segunda passagem de curta duração pelo Brasil, ocasião em que foi preso em flagrante transportando significativa quantidade de cocaína, a indicar que provavelmente ele já tenha atuado em outras oportunidades como ‘mula’ do tráfico, necessária a custódia cautelar para evitar o risco de reiteração da prática criminosa.

Como se não bastasse, o apelante esteve preso durante toda a instrução processual, não trazendo a presente decisão nenhuma mudança no contexto fático e probatório que permita a revogação da custódia cautelar. Dispositivo

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação da defesa, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NA PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE Nº 39 DO STF.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA.

1. A materialidade do delito resta definitivamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante; Termo de Apreensão; Laudo Preliminar de Constatação, declarando a apreensão de 02 (dois) invólucros plásticos, um deles contendo sólido de cor branca, cuja massa líquida total correspondeu a 4.400 (quatro mil e quatrocentos) gramas, e outro com sólido de coloração amarelada com massa líquida total de 229 (duzentos e vinte e nove) gramas, ambos com resultado positivo para cocaína; Laudo de Perícia Criminal (Química Forense), que atestou ser o sólido de coloração branca sal de cocaína e o de coloração amarelada base de cocaína.

A substância está relacionada na lista de substâncias entorpecentes de uso proscrito no País, conforme Portaria SVS/MS nº 344/1998 e posteriores atualizações da Anvisa, sendo considerada capaz de causar dependência física ou psíquica.

2. Quanto à autoria, também está plenamente caracterizada. Consta do Termo de Depoimento, prestado no dia do flagrante por agente administrativo do Aeroporto Internacional de Guarulhos, que: no dia 15/10/2022, por volta de meia-noite, estava trabalhando nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos quando foi acionado pela companhia aérea EMIRATES - que informou a existência de uma mala despachada com conteúdo suspeito; que se deslocou até o setor de inspeção eletrônica de bagagem e constatou que a imagem era sugestiva para substância orgânica; que a mala estava despachada em nome do réu; que retornou ao embarque internacional e, nas proximidades do portão de embarque do voo da EMIRATES localizou o passageiro; que determinou que a mala fosse apresentada à Delegacia da Polícia Federal, assim como o passageiro; que em sede policial e na presença de testemunha, a mala foi aberta e, em seu interior havia um invólucro contendo pó branco, com resultado positivo para cocaína; que, diante dos fatos, deu-se voz de prisão ao estrangeiro, nacional do Reino da Noruega, pela prática de crime de tráfico internacional de entorpecentes.

3. Por sua vez o funcionário terceirizado da área de inspeção também prestou depoimento, em sede policial, afirmando que: no dia dos fatos, estava trabalhando no Aeroporto Internacional de Guarulhos; que por volta de meia-noite e meia foi acionado para acompanhar procedimento policial na Delegacia, tendo sido apresentado ao norueguês ora réu; que a mala que o estrangeiro trazia foi aberta e, em seu interior, havia um invólucro contendo pó branco que, após testagem, apresentou resultado positivo para cocaína; que testemunhou quando o agente deu voz de prisão ao estrangeiro pela prática de crime de tráfico internacional de entorpecentes.

O teor do depoimento das duas testemunhas citadas foi confirmado, nos mesmos termos, em audiência de instrução e julgamento.

4. O réu, em seu depoimento prestado sob o crivo do contraditório judicial, alegou, resumidamente, que não tinha ciência de que o produto que carregava em sua mala se tratava de cocaína; disse que se tratava de ‘produto químico lícito’, que foi transportado a pedido de uma amigo e também de seu ‘agente’, porém não soube informar que atividade profissional exercia esse agente nem especificar do que se tratava o mencionado produto químico, se limitando a dizer que a fórmula do ‘produto’ estava registrada em seu aparelho celular.

5. Em linha similar segue o apelo defensivo, sustentando que o réu foi vítima de um golpe, pois teria sido induzido a erro por um terceiro desconhecido que apareceu no hotel em que estava hospedado o ora apelante e lhe solicitou o transporte de uma mala, lacrada com cadeado - bagagem esta que supostamente só conteria documentos. Afirma a defesa técnica que o recorrente aceitou fazer o transporte da mala, sem maiores questionamentos (e não obstante sua tentativa, frustrada, de abrir a bagagem a fim de verificar seu conteúdo), tendo em vista possuir mais de setenta anos de idade e estar acostumado a sempre agir de boa-fé.

Sustenta que a idade do réu prejudica seu discernimento.

6. Impende ressaltar, nesse ponto, que a dinâmica descrita nas razões defensivas contraria a versão apresentada pelo próprio réu durante seu interrogatório judicial. O réu afirmou, em audiência, que a mala conteria ‘produtos químicos lícitos’, que o acusado aceitou transportar a pedido de um amigo e de um ‘agente’.

7. Em que pese o esforço argumentativo, as versões apresentadas pelo réu e por sua defesa técnica não se sustentam, pois absolutamente inverossímeis. Não há falar em ausência de dolo pois, ainda que se aceite, por hipótese, não estar presente o dolo direto, sem sombra de dúvidas se caracteriza plenamente o dolo na modalidade eventual, também previsto pelo Código Penal na segunda parte do inciso I do artigo

18. 8. Forçoso concluir que uma pessoa como o réu, nacional de um país desenvolvido como a Noruega, com nível de educação formal necessário ao desempenho da função profissional de capitão de navio (inclusive navio de cargas), tem discernimento suficiente para saber que é, no mínimo, bastante suspeito transportar uma mala contendo ‘produtos químicos’ não especificados, em forma de pó, de um país para outro.

Ao aceitar, voluntariamente, realizar referido transporte, o réu assumiu o risco de produzir o resultado previsto pelo tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06.

9. A tese de erro de tipo também não se sustenta, uma vez que não houve qualquer falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal relativo ao tráfico transnacional de drogas, especialmente com relação à elementar drogas. Como admitido pelo próprio réu, ele aceitou voluntariamente fazer o transporte internacional de bagagem contendo ‘produto químico’ em pó que, em suas palavras, seria lícito - apesar de não ter conseguido sequer nominar de qual produto químico se tratava.

Não houver erro sobre nenhuma circunstância fática que permeou sua conduta, não possuindo respaldo nos fatos descritos nestes autos, e muito menos nas provas produzidas em contraditório judicial, o argumento defensivo de que o réu ignorava se tratar de cocaína - o que poderia caracterizar o alegado erro de tipo.

10. A esse respeito, cumpre ressaltar, especialmente, o conteúdo do registro constante do Sistema de Tráfego Internacional da Polícia Federal: consta do citado registro que o acusado já tinha vindo ao Brasil três meses antes de sua prisão em flagrante, e que o motivo das viagens (tanto a primeira como a segunda) seria turismo. Porém, em seu interrogatório judicial, o próprio réu afirma não ter feito qualquer passeio turístico.

11. Nítido está que o modus operandi do réu é aquele tipicamente adotado pelas chamadas ‘mulas’ do tráfico, que fazem mais de uma viagem, muitas vezes para o mesmo destino e com permanência de curta duração, tendo em vista que o objetivo primordial dos deslocamentos internacionais é o transporte de entorpecentes.

12. Como se não bastasse, friso novamente, por relevante, que o réu, questionado inúmeras vezes pela magistrada em primeiro grau a respeito da natureza do ‘produto químico’ em pó objeto do transporte, não soube especificar do que se tratava; não forneceu quaisquer nomes ou dados, seja do seu ‘agente’, seja da pessoa que pediu para que ele transportasse a mala; não arrolou quaisquer testemunhas que pudessem corroborar sua versão dos fatos; enfim, não conseguiu sustentar nenhuma explicação, minimamente plausível, para o fato incontestável de que em sua mala foram encontrados mais de quatro quilos de cocaína.

13. Portanto, o arcabouço probatório destes autos é mais que suficiente para comprovar a prática de tráfico transnacional de entorpecentes, considerando não só a total ausência de plausibilidade da versão apresentada pelo réu e por sua defesa técnica, como também a prisão em flagrante na posse de 4,629 (quatro quilos, seiscentos e vinte e nove gramas) de cocaína.

14. A transnacionalidade do crime de tráfico (art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06) também está cabalmente demonstrada, pois o réu foi preso no portão de embarque de voo que tinha como destino final a Índia, o que já se mostra suficiente para caracterização da transnacionalidade conforme teor do enunciado nº 607 da Súmula de jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, impõe-se a manutenção da r. sentença condenatória.

15. Por derradeiro, não comporta acolhimento o pleito defensivo de que o réu faz jus ao acordo de não persecução penal. Referido acordo, introduzido no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, estipula condições para que o Ministério Público possa oferecê-lo. In casu, o réu não cumpriu os requisitos legais necessários à formalização do acordo: não confessou formal e circunstancialmente a prática da infração penal e a pena mínima imposta, mesmo considerando a diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, foi estipulada pela sentença em patamar superior a quatro anos de reclusão.

16. Como se não bastasse, observo que o acordo de não persecução penal é instituto aplicável à fase pré-processual, justamente com o escopo de evitar o ajuizamento da ação penal. Consubstancia figura jurídica pertencente ao âmbito da denominada justiça negociada, que acaba por relativizar o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e possui similaridades com outros institutos, tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo.

No caso dos autos, o processo já tem sentença condenatória prolatada e está em fase recursal, sendo inadmissível a apresentação do ANPP nessa fase procedimental.

17. Ademais, o acordo de não persecução penal, ao contrário do entendimento esposado pela defesa técnica, não constitui direito subjetivo do réu, cabendo ao MP, como titular da ação penal, avaliar se, preenchidos os requisitos legais, a medida é necessária e suficiente para a repressão e prevenção do crime. Dessa maneira, improcede o pedido da defesa para que seja oferecido ao réu o acordo de não persecução penal.

18. Em primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do diploma repressivo, anoto que a culpabilidade é normal à espécie delitiva; o réu não ostenta antecedentes criminais e inexistem nos autos elementos concretos que permitam sopesar a conduta social e a personalidade, motivo pelo qual deixo de valorá-las; as circunstâncias do crime não discrepam do ordinário e o vetor comportamento da vítima resta prejudicado tendo em vista o bem jurídico protegido (saúde pública).

19. Quanto às consequências do delito, e conforme explicitado anteriormente, observo que a magistrada sentenciante mencionou ter valorado negativamente essa circunstância judicial diante da natureza e quantidade da droga apreendida; todavia, apesar da menção a um aumento da pena-base no percentual de 1/6, diante das consequências negativas do delito em razão da natureza e quantidade do entorpecente, referida pena-base foi fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, ou seja, no patamar mínimo legal.

Desse modo, não houve o citado aumento da pena-base e, na ausência de recurso do MPF a respeito do tema, não poderá haver majoração em recurso exclusivo da defesa (CPP, art. 617). Por conseguinte, mantenho a pena-base no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa. O valor do dia-multa foi arbitrado no mínimo legal, de modo acertado, diante da ausência de maiores informações sobre a situação econômica do condenado.

20. Na segunda fase, inexistem agravantes genéricas. Entretanto, diversamente do quanto estipulado pela r. sentença de primeiro grau, constato a presença da atenuante genérica prevista pelo art. 65, inciso I, segunda parte, do Código Penal. Conforme passaporte do réu, apreendido quando de sua prisão em flagrante e cuja autenticidade foi atestada por meio de laudo pericial (ID 270118506), sua data de nascimento é 20/07/1951; a r. sentença condenatória de primeiro grau foi proferida em 12/01/2023; portanto, o réu contava com 71 (setenta e um) anos de idade na data da prolação da sentença, fazendo jus à incidência da atenuante.

Porém, considerando o teor do enunciado nº 231 da Súmula de jurisprudência do

C. STJ, a pena intermediária permanece igual à pena-base, ante a impossibilidade de redução da pena, em segunda fase da dosimetria, para patamar inferior ao mínimo legal.

21. Em terceira fase, constato a presença da causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade do delito, prevista pelo inciso I do artigo 40 da Lei 11.343/06; assim, correta a majoração levada a efeito em primeira instância, no percentual de 1/6 (um sexto), de forma a elevar a pena-base para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

22. Presente, outrossim, a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o réu é primário, tem bons antecedentes e inexistem provas nos autos de que ele integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.

23. Em que pese ter desempenhado o papel de mula, certo é que suas funções revelam-se essenciais para a empreitada delitiva e indicam um maior vínculo com os responsáveis pelo envio da droga, sendo maior a confiança depositada nas pessoas a quem é incumbido o transporte da carga ilícita.

24. Não pode ser olvidado que o acusado apresenta outro registro de viagem ao Brasil, meses antes da que culminou em sua prisão. Apesar de ter afirmado que a finalidade da viagem era turismo, não soube indicar qualquer atividade turística que tenha realizado, sendo certo que as características da viagem indicam tenha a mesma finalidade de tráfico de drogas.

25. Tendo em vista a quantidade de pena aplicada, o regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal e considerando, outrossim, os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Isso porque o réu foi preso em flagrante em 15/10/2022, tendo havido conversão do flagrante em prisão preventiva na mesma data, por ocasião da audiência de custódia; a sentença condenatória foi publicada em 12/01/2023.

Portanto, considerando a detração e procedendo-se ao desconto do lapso de poucos meses entre esses dois marcos temporais, o período de prisão preventiva cumprido pelo réu até então não se presta a modificar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, já que a pena definitiva ainda permanece em patamar superior a quatro anos de reclusão.

26. Cumpre observar que, em julgamento virtual finalizado no dia 12/05/2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou a PSV – Proposta de Súmula Vinculante nº 139, estabelecendo a seguinte tese: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal."

27. No caso dos autos, houve o reconhecimento do tráfico privilegiado; quanto às circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, observo que, não obstante a magistrada tenha mencionado a valoração negativa do vetor consequências do delito, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, acabou por não proceder ao referido aumento, já que a pena-base foi estipulada no patamar mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Isto é, apesar da menção, não existiu valoração negativa de quaisquer circunstâncias judiciais, situação que não pode ser modificada em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa.

28. Entretanto, observo que a parte final da tese, aprovada em sede de julgamento da Proposta de Súmula Vinculante nº 139 pelo

C. Supremo Tribunal Federal, preceitua - como não poderia deixar de ser, tendo em vista tratar-se de comandos emanados da própria lei penal -, a observância do teor dos artigos 33, § 2º, letra ‘c’ e do artigo 44, ambos do Código Penal. Ambos os artigos do diploma repressivo estabelecem, respectivamente, que tanto o regime inicial aberto de cumprimento de pena privativa de liberdade, como também o benefício da substituição por penas restritivas de direitos, devem ser aplicados desde que a pena aplicada no caso concreto seja igual ou inferior a quatro anos de reclusão.

29. Forçoso reconhecer, portanto, que no caso dos autos não se pode aplicar a novel tese estipulada na Proposta de Súmula Vinculante nº 139, em respeito ao critério objetivo previsto pelos artigos 33, § 2º, ‘b’ e artigo 44, ambos do Código Penal, uma vez que a pena aplicada no caso concreto foi superior a quatro anos de reclusão.

30. Ultimada a análise da dosimetria da pena, impende verificar a necessidade de manutenção da prisão preventiva do réu, nos termos do que preceitua o art. 316, parágrafo único do CPP – cuja constitucionalidade já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, julgadas em março de 2022 - Informativo de Jurisprudência nº 1046), tendo a Corte Suprema concluído pela indispensabilidade de reanálise da presença dos requisitos que autorizam a custódia cautelar também pelos Tribunais de segundo grau, responsáveis pelo encerramento da atividade de cognição.

31. Analisando as circunstâncias do caso concreto, mantenho a prisão preventiva do réu pois, além da confirmação da materialidade e autoria delitivas, em segundo grau de jurisdição, quanto ao crime de tráfico transnacional de entorpecentes - com pena máxima superior a quatro anos de reclusão, o que cumpre o pressuposto objetivo para a decretação da prisão preventiva previsto no CPP, artigo 313, inciso I -, a custódia cautelar se faz necessária para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública (art. 312 do CPP).

32. De fato, o réu é estrangeiro portador de passaporte emitido pela Noruega, seu país de origem, o que permite a ele evadir-se do Brasil, frustrando a aplicação da lei penal; ademais, tendo em vista que essa é sua segunda passagem de curta duração pelo Brasil, ocasião em que foi preso em flagrante transportando significativa quantidade de cocaína, a indicar que provavelmente ele já tenha atuado em outras oportunidades como ‘mula’ do tráfico, necessária a custódia cautelar para evitar o risco de reiteração da prática criminosa.

Como se não bastasse, o apelante esteve preso durante toda a instrução processual, não trazendo a presente decisão nenhuma mudança no contexto fático e probatório que permita a revogação da custódia cautelar.

33. Apelação defensiva não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de apelação da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Órgão

Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

ANDERS PEDERSEN

Advogados

RAUL RODRIGUES GONCALVES (OAB 214614/RJ), WILLIAM VINICIUS SARTORIO DE ANDRADE (OAB 451999/SP), LEANDRO SOUSA DA SILVA (OAB 454236/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ANDERS PEDERSEN

Advogados

WILLIAM VINICIUS SARTORIO DE ANDRADE (OAB 451999/SP), LEANDRO SOUSA DA SILVA (OAB 454236/SP)

Órgão

1ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

INQUÉRITO POLICIAL

Destinatário

ANDERS PEDERSEN

Advogado

WILLIAM VINICIUS SARTORIO DE ANDRADE (OAB 451999/SP)

Requisite-se, ainda, informação sobre registros criminais à Interpol, bem como ao Consulado e à Embaixada da Noruega. Solicite-se à DEAIN/SR/PF/SP que, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, encaminhe a este Juízo: a) laudo pericial definitivo sobre o material entorpecente apreendido; b) laudo pericial sobre o aparelho celular e chips apreendidos, a cujo conteúdo o acesso já foi autorizado; c) laudo pericial sobre o passaporte apreendido; d) certidão de movimentos migratórios do denunciado; e e) informação sobre eventual colaboração do denunciado no sentido de identificar outros participantes dos fatos.

Nos termos do artigo 9º, inciso II, da Resolução nº 405/2021 do CNJ, assim que realizadas as perícias documentais pertinentes e constatada a autenticidade do passaporte apreendido, bem como de eventuais vistos dele constantes, determino seja o passaporte encaminhado à unidade prisional em que o denunciado se encontrar recolhido, para restituição quando da soltura, mantendo-se nos autos cópia das páginas do referido documento que contenham anotações.

Solicite-se à companhia aérea EMIRATES AIRLINES que informe, no prazo de 10 (dez) dias, todos os dados referentes à compra da(s) passagem(ns), como forma de pagamento e responsável pela reserva e respectivo pagamento. CÓPIA DO PRESENTE

DESPACHO

SERVIRÁ COMO OFÍCIO, A SER ENVIADO VIA CORREIO ELETRÔNICO PELA SECRETARIA DESTA VARA: - ao Delegado de Polícia Federal da DEAIN/SR/PF/SP, para que encaminhe a este Juízo, no prazo máximo de 30 (trinta) dias: a) laudo pericial definitivo sobre o material entorpecente apreendido; b) laudo pericial sobre o aparelho celular e chips apreendidos, a cujo conteúdo o acesso foi autorizado; c) laudo pericial sobre o passaporte apreendido; e d) informação sobre eventual colaboração do denunciado no sentido de identificar outros participantes dos fatos. - ao Setor de Apoio à Imigração da DEAIN/SR/PF/SP, para que encaminhe a este Juízo certidão de movimentos migratórios do denunciado. - aos Órgãos responsáveis em São Paulo, bem como à Interpol, para que encaminhem a este juízo a folha de antecedentes/certidão de distribuição em nome do denunciado. - ao Consulado e à Embaixada da Noruega, para que encaminhem a este juízo informações sobre eventuais registros criminais em nome do denunciado na Noruega; - ao representante legal da empresa aérea EMIRATES AIRLINES, para que, no prazo de 10 (dez) dias, informe todos os dados referentes à compra das passagens aéreas em nome do denunciado, como forma de pagamento e responsável pela reserva e respectivo pagamento.

CÓPIA DO PRESENTE

DESPACHO

SERVIRÁ COMO MANDADO: - a um dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais de Guarulhos/SP, para a NOTIFICAÇÃO de ANDERS PEDERSEN, norueguês, casado, aposentado, filho de Kaare Pedersen e Mary Jakola, nascido aos 20/07/1951, PPT CCC364994/NORUEGA, matrícula SAP/SP 1.304.261-9, atualmente preso no CDP I de Guarulhos/SP, nos termos do artigo 55 da Lei nº 11.343/2006, para que constitua defensor para apresentação de defesa prévia, no prazo de 10 (dez) dias, salientando que, no silêncio ou na impossibilidade de fazê-lo, será nomeada a Defensoria Pública da União para atuar em sua defesa.

Intimem-se. GUARULHOS, data da assinatura eletrônica.

Órgão

1ª Vara Federal de Guarulhos

Classe

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

Destinatário

(PF) - POLÍCIA FEDERAL