5009103-56.2020.4.03.6100

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

ARC COMERCIO CONSTRUCAO E ADMINISTRACAO DE SERVICOS LTDA

Advogados

WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR (OAB 213821/SP), MARIA MADALENA ANTUNES (OAB 119757/SP)

Por meio de sentença, o MM Juízo a quo julgou procedente a ação, concedendo a segurança, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para reconhecer a inexigibilidade da inclusão do ISS destacado na nota na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Reconheceu o direito da parte impetrante de compensar os valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidos de acordo com o disposto no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Sem condenação em honorários advocatícios a teor do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 (Id. 140952741). Apela a União, requerendo a reforma do julgado, alegando a impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 ao IRPJ e CSLL sob o regime de apuração do lucro presumido. Aduz que a receita bruta é apenas o ponto de partida para a obtenção da base de cálculo do IRPJ/CSLL na sistemática do lucro presumido e, nesse particular, não cabe a aplicação do reputado conceito constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, por manifesta ausência de correlação (Id. 140952748).

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em seu parecer nesta instância, manifesta-se pelo prosseguimento do feito (Id. 141127761).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009103-56.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.

14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ARC COMERCIO CONSTRUCAO E ADMINISTRACAO DE SERVICOS LTDA Advogados do(a) APELADO: MARIA MADALENA ANTUNES - SP119757-A, WESLEY DUARTE GONCALVES SALVADOR - SP213821-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Trata-se de recurso apelação, interposto pela União, em face da sentença que concedeu a segurança, para reconhecer a inexigibilidade da inclusão do ISS destacado na nota na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

O Juízo a quo reconheceu, ainda, o direito da parte impetrante de compensar os valores indevidamente pagos respeitada a prescrição quinquenal. Pois bem. O

C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão acerca da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, Tema 1008, representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.

8. Recurso especial desprovido”. Confira-se a ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.

1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação.

Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.

3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.

5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.

6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.

8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.) A Corte Superior entendeu que o Tema 69 do STF apresenta-se aplicável tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS e que não há que falar na adoção de "tese filhote" para albergar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias.

Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações. Denota-se, ainda, que restou consignado que a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

Observa-se, ainda, que a matéria foi objeto de discussão perante o E. Supremo Tribunal Federal, tendo consolidado o entendimento no sentido de que a controvérsia possui natureza infraconstitucional. Confira-se: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS.

Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.

1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional.

2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (RE 1203686 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 04-03-2020 PUBLIC 05-03-2020) Assim, tendo em vista a similitude do ISS com o ICMS, deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pela Corte Superior, uma vez que o ISS integra o preço dos serviços e se inclui no conceito de faturamento e, nessa condição, deve integrar a base de cálculo das aludidas contribuições.

Nesse sentido é o entendimento dessa E. Corte: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EMPRESA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O entendimento sedimentado no âmbito do

C. STJ é no sentido da impossibilidade de exclusão do ICMS (e, por similaridade, do ISS) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, na medida em que referidos tributos incluem-se no conceito de faturamento e, nessa condição, devem integrar a base de cálculo das aludidas contribuições. Nesse sentido os seguintes julgados: STJ, REsp 1760429/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 25/09/2018, DJe 21/11/2018; e desta Corte, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002436-80.2018.4.03.6114, Rel.

Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, j. 25/03/2019.

2. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004200-94.2020.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/06/2023, Intimação via sistema DATA: 05/07/2023) DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. ISS, PIS E COFINS. PERTINÊNCIA DA INCLUSÃO. ICMS. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008).

1. Não se desconhece que, ao analisar o RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O fez, todavia, em razão da compreensão de se tratar de hipótese excepcional, em relação à qual a Corte Suprema identificou a existência de específico fundamento constitucional (art. 155, § 2º,

I) e legal (art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998) a autorizar sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. O caso concreto, entretanto, trata de tributos e/ou bases de cálculo diversos daqueles que foram objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, além de se referir a sistema específico de apuração.

3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a adoção do mesmo entendimento no que concerne à exclusão do ISS, do PIS e da COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

4. Os valores recolhidos a título de Imposto sobre Serviços (ISS), de PIS e de COFINS integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, conforme pacífico entendimento no âmbito desta Corte.

5. Em síntese, ausente fundamento legal capaz de constituir suporte à pretensão, não cabe a isenção do recolhimento (art. 111, II, do CTN), de modo que deve ser mantida a tributação, a qual decorre da sistemática de apuração adotada (lucro presumido). Precedente da 3ª Turma do TRF3.

6. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).

7. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS.

8. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

9. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

10. Nesse contexto, frise-se, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico à discussão travados nos autos pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre com relação ao ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados na sistemática do lucro presumido.

11. Apelação da impetrante não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005621-43.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 06/07/2023, Intimação via sistema DATA: 10/07/2023) Dessa forma, merece reparo a r. sentença para que seja denegada a ordem.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo e à remessa oficial para denegar a ordem. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. ISS. INCLUSÃO. LEGALIDADE.

1. O

C. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão acerca da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, Tema 1008, representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.

8. Recurso especial desprovido”.

2. A Corte Superior entendeu que o Tema 69 do STF apresenta-se aplicável tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS e que não há que falar na adoção de "tese filhote" para albergar outros tributos, disciplinados por normas jurídicas próprias. Por conseguinte, não há inconstitucionalidade na circunstância de o ICMS integrar a receita como base imponível das demais exações.

3. Denota-se, ainda, que restou consignado que a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. Tendo em vista a similitude do ISS com o ICMS, deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pela Corte Superior, uma vez que o ISS integra o preço dos serviços e se inclui no conceito de faturamento e, nessa condição, deve integrar a base de cálculo das aludidas contribuições.

5. Apelo e remessa oficial providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo e à remessa oficial para denegar a ordem. Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.