PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009108-83.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: PEMA COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. Advogados do(a)
APELADO: FERNANDO FERREIRA CASTELLANI - SP209877-A, JOSE RENATO CAMILOTTI - SP184393-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009108-83.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PEMA COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. Advogados do(a) APELADO: FERNANDO FERREIRA CASTELLANI - SP209877-A, JOSE RENATO CAMILOTTI - SP184393-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Trata-se de feito remetido pela Vice-Presidência deste E. TRF3 para verificação da pertinência de se proceder a juízo de retratação em contexto em que pretendido o afastamento da inclusão de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo da CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta) diante do Tema 1.048/STF – ID 288994953.
Aberta vista dos autos às partes (ID 289958901), enquanto a UNIÃO FEDERAL peticionou requerendo a realização de juízo de retratação (ID 290191844), a parte-impetrante postulou por sua não condenação em honorários advocatícios (ID 290621349).
É o breve relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009108-83.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab.
06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PEMA COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA. Advogados do(a) APELADO: FERNANDO FERREIRA CASTELLANI - SP209877-A, JOSE RENATO CAMILOTTI - SP184393-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e a ratio decidendi definida pela instância competente.
Por esse motivo, e em favor da unidade do direito, da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo E.STF no RE 1.187.264/SP (“É constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC).
Passo à análise do mérito. Discute-se a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB). Vejamos. No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 08/10/2019 e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, o E.STF julgou o Tema 1048, afirmando que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB. JÁ em julgamento virtual finalizado em 18/06/2021, tratando do Tema 1135, o E.STF reafirmou essa orientação concluindo pela constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB.
Em regra, os tributos exigidos de pessoas jurídicas são repassados no preço cobrado por seus bens e serviços, razão pela qual a receita bruta apurada pelo recebimento desses preços incluiu esses tributos. Tenho convicção de os conceitos de faturamento e de receita bruta incluírem tributos incidentes nas vendas de bens e de serviços que geram a mesma receita (art. 195, I, “b”, da Constituição, e art. 110 do CTN, Súmula 258 do extinto E.TFR, e Súmula 94 do E.STJ), de modo que exclusões sem autorização legal os converte em modalidade de lucro, além de a exigência de uma contribuição sobre a outra (incluindo o “cálculo por dentro”) representar legítimo plus no financiamento solidário de um mesmo sistema de seguridade social pública.
Porém, a prestação jurisdicional tem vinculação jurídica ao sistema de precedentes, razão pela qual foi necessário seguir a orientação até então firmada pelos tribunais extremos (notadamente o que parecia ser a ratio decidendi do Tema 69, julgado pelo E.STF, e o conteúdo do Tema 994, pronunciado pelo E.STJ). Exatamente pelos mesmos motivos, torna-se imperativo, agora, acolher o decidido pelo E.STF nos Temas 1048 e 1135, segundo os quais a exclusão do ICMS e do ISS do cálculo da CPRB ampliaria demasiadamente o benefício fiscal concedido para essa forma alternativa de contribuição para a seguridade, violando o art. 150, § 6º, da Constituição.
Assim, em vista dos conteúdos das Teses firmadas pelo E.STF nos Temas 1048 e 1135, e de sua própria ratio decidendi, apenas com expressa autorização legal é possível excluir tributos da base de cálculo da CPRB, sendo inaplicável ao caso dos autos a orientação do Tema 69 do mesmo c. Tribunal, prejudicada a Tese firmada pelo E.STJ no Tema 994 (por se tratar de questão constitucional). Quanto à obrigatoriedade ou não do recolhimento da contribuição substitutiva, em sua redação original, o art. 7º e seguintes da Lei nº 12.546/2011 estabeleceu que, até 31/12/2014, os contribuintes nele identificados efetuariam recolhimentos de contribuições previdenciárias sobre a receita bruta (CPBR) em substituição ao cálculo sobre a folha de pagamentos, sem dar opção ao sujeito passivo.
Essas disposições normativas da Lei nº 12.546/2011 foram alteradas, embora tenham sido mantidas a temporariedade e a obrigatoriedade da CPBR (para determinados seguimentos). Foi com a Lei nº 13.161, de 31/08/2015, que a CPBR se tornou facultativa (embora ainda temporária) de modo que os contribuintes podem optar pelo cálculo sobre a folha de pagamentos ou sobre a receita bruta. O art. 1º, § 5º, da Instrução Normativa RFB nº 1.436/2013 (incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.597/2015), estabeleceu que as empresas que desenvolvessem as atividades relacionadas no Anexo I ou produzam os itens listados no Anexo II estariam sujeitas, obrigatoriamente, à CPRB até 30/11/2015 e que, a partir de 1º/12/2015, essa sujeição seria facultativa Porém, desde que foi instituído pela Lei 12.546/2011, o cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta tem contornos de benefício temporário (tanto no período em que foi obrigatória quanto após ter se tornado facultativa), sendo conhecida como “desoneração da folha”.
Portanto, mesmo durante o período em que a CPRB foi exigida sem o contribuinte ter opção pelo cálculo sobre a folha de pagamentos, essa exigência tributária teve contorno de benefício temporário, razão pela qual a ratio decidendi do Tema 1048/STF é aplicável também a esse lapso de tempo. Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema
69. Portanto, uma vez que o julgado ora objeto de reapreciação deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO apenas para alterar critérios de prescrição e de compensação, realizo juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO, a fim de denegar a segurança.
É o voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. E.STF, TEMA 1048. - Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e a ratio decidendi definida pela instância competente.
Por esse motivo, e em favor da unidade do direito, da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo. - O presente feito retorna a julgamento por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo E.STF no RE 1.187.264/SP (“É constitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”), alçado como representativo de controvérsia e decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria (art. 1.036 do CPC). - No caso dos autos, a decisão recorrida foi proferida em 08/10/2019 e, posteriormente, em sessão virtual encerrada em 23/02/2021, o E.STF julgou o Tema 1048, afirmando que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo da CPRB.
JÁ em julgamento virtual finalizado em 18/06/2021, tratando do Tema 1135, o E.STF reafirmou essa orientação concluindo pela constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB. - Desde que foi instituído pela Lei 12.546/2011, o cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta tem contornos de benefício temporário (tanto no período em que foi obrigatória quanto após ter se tornado facultativa), sendo conhecida como “desoneração da folha”.
Portanto, mesmo durante o período em que a CPRB foi exigida sem o contribuinte ter opção pelo cálculo sobre a folha de pagamentos, essa exigência tributária teve contorno de benefício temporário, razão pela qual a ratio decidendi do Tema 1048/STF é aplicável também a esse lapso de tempo. - Não há que se falar em modulação de efeitos na decisão proferida pelo E.STF no Tema 1048, mesmo porque foi afirmada a constitucionalidade das legislações pertinentes ao problema litigioso, indo ao encontro da orientação jurisprudencial dominante antes da Tese firmada pelo mesmo Pretório Excelso no Tema
69. - Uma vez que o julgado ora objeto de reapreciação deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da UNIÃO apenas para alterar critérios de prescrição e de compensação, deve ser realizado juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO, a fim de denegar a segurança. - Juízo positivo de retratação.
Apelação da União Federal e remessa necessária providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, realizar juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, a fim de reconhecer a exigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, de modo a dar provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO, a fim de denegar a segurança, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
CARLOS FRANCISCO DESEMBARGADOR FEDERAL
