PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009109-85.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: DCM - DROGARIA LTDA Advogados do(a) APELANTE: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Do compulsar destes autos eletrônicos, verifica-se que, no caso em apreço, a Recorrente interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO e RECURSO ESPECIAL.
Abaixo passo a analisá-los:
I – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo contribuinte contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. VALORES RELATIVOS À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO COBRADA PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS DESCABIDA, POR NÃO CONSTITUÍREM INSUMOS.
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA 1024 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 1049811).
1. Pretensão de obter provimento jurisdicional que reconheça o direito de não se sujeitar à tributação, pelo PIS e pela COFINS, no que concerne aos valores relativos à taxa de administração cobrada pelas operadoras de cartões de crédito e débito, seja mediante apropriação de créditos quanto a esses valores, seja por meio de sua exclusão da base de cálculo das contribuições em apreço.
2. No julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. O próprio STJ, em posterior julgado, após destacar a existência desse entendimento paradigmático, deixou assente a inviabilidade de se reconhecer como insumos as despesas com operadoras de cartão de crédito e débito, tendo em vista que não constituem elementos essenciais dentro do processo produtivo, mas apenas uma forma de pagamento complementar colocada à disposição dos contribuintes (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.176.156/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019).
4. O pagamento dessas taxas constitui uma despesa inerente ao exercício de qualquer atividade comercial, derivada de uma facilidade colocada à disposição dos consumidores e que não se amolda ao específico conceito de insumo conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.221.170/PR.
5. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1.049.811, reconheceu a repercussão geral da matéria e, em julgamento concluído na data de 21.3.2022, firmou a Tese paradigmática 1024 no sentido de que É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito.
6. Prevaleceu a compreensão de que o resultado das vendas e/ou prestação de serviços da empresa (que constituem a sua receita) não se modifica, a depender do destino que se dá ao seu resultado financeiro - como é o caso da taxa de administração em foco.
7. Por estar pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a questão já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil
8. Não merece guarida a pretensão de apropriar créditos de PIS e de COFINS sobre a taxa de administração cobrada pelas operadoras de cartões de crédito e débito, assim como a pretensão alternativa de excluir referidos valores da base de cálculo dessas contribuições, pois a taxa em apreço não comporta conceituação como insumo, bem como porque a pertinência da tributação destes valores pelo PIS e pela COFINS restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal em precedente paradigmático (RE 1.049.811).
Precedentes da 3ª Turma do TRF3.
9. Apelação da impetrante improvida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega, em síntese, violação ao art. 195, I, b, §12, da CF, argumentando com a essencialidade das despesas com administradoras de cartões para a consecução das suas atividades, a viabilizar o creditamento, sob pena de afronta ao princípio da não-cumulatividade. Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Decido. Quanto à matéria central do presente recurso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.049.811/SE, alçado como representativo de controvérsia (Tema 1024) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificou o seguinte entendimento: "É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito." O acórdão paradigma, publicado no DJe 117 de 17/06/2022, recebeu a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. TEMA 1024 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DOS VALORES RETIDOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E DA COFINS DEVIDAS POR EMPRESA QUE RECEBE PAGAMENTOS POR MEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. CONSTITUCIONALIDADE.
1. No julgamento dos Recursos Extraordinários 357950, 390840, 358273 e 346084, o Plenário desta SUPREMA CORTE declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei nº 9.718/1998, visto que instituiu nova base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS antes da autorização implementada pela Emenda Constitucional 20/1998. Após a EC 20/1998, a “receita” da empresa é base válida das contribuições do inc.
I do art. 195.
2. A controvérsia colocada neste precedente com repercussão geral reconhecida consiste em saber se o valor total recebido por empresa, mediante venda paga com cartão de crédito e débito, constitui base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, embora uma parte desse montante seja repassado à administradora de cartão de crédito.
3. A recorrente sustenta que o fato de a administradora repassar à empresa vendedora o valor resultante das vendas, descontando do montante repassado o quantum a que faz jus a título de taxa de administração, retira dessa específica parcela a natureza de receita.
4. Entretanto, o resultado das vendas e/ou prestação de serviços da empresa (que constituem a sua receita) não se modifica, a depender do destino que se dá ao seu resultado financeiro - como é o caso da taxa de administração em foco.
5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tese de julgamento: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito” . Quanto ao mais, a alegação de contrariedade ao art. 195, §12, da CF, esbarra no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 841979, também sob o regime da repercussão geral (Tema 756), ocasião em que se fixou a seguinte tese: "I.
O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança;
II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04". Destaco, no tocante ao conceito de insumo, que o Relator do Acórdão, Min. Dia Toffoli, pontuou em seu voto tratar-se de questão pertinente à esfera infraconstitucional, não se vislumbrando afronta ao princípio da não-cumulatividade, conforme trecho extraído a seguir: “(...) Passo a tratar, à luz da não cumulatividade, do que deve ser compreendido por insumo, referido no art. 3º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. (...) Paralelamente a isso, é preciso chamar a atenção para o fato de que não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS.
Considerando essa circunstância, bem como a autonomia do legislador, mencionada anteriormente neste voto, para tratar do sistema não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, verifica-se caber à legislação infraconstitucional dispor sobre tal assunto. (...) Em suma, é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão a respeito da interpretação da expressão “insumo” presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, e da compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.
Atente-se, de mais a mais, que não se vislumbra nesse dispositivo, tendo-se presente a orientação proferida pela Corte Superior, ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da proteção à confiança ou da livre concorrência ou a outro preceito constitucional. É certo, ainda, que ele não desnatura o próprio regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS. (...)” (grifei) Quanto à discussão do tema, mostra-se inadequada, portanto, a via do Recurso Extraordinário.
Impõe-se a negativa de seguimento ao excepcional, ex vi do art. 1.030, I, "a", do Código de Processo Civil. Não havendo prosseguimento do recurso quanto ao tema principal, fica prejudicada a análise de questões envolvendo a compensação de eventual indébito.
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário. Int.
II – RECURSO ESPECIAL Trata-se de Recurso Especial interposto pelo contribuinte, com fundamento no art. 105, III, "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal, assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. VALORES RELATIVOS À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO COBRADA PELAS OPERADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS DESCABIDA, POR NÃO CONSTITUÍREM INSUMOS.
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA PACIFICADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA 1024 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE 1049811).
1. Pretensão de obter provimento jurisdicional que reconheça o direito de não se sujeitar à tributação, pelo PIS e pela COFINS, no que concerne aos valores relativos à taxa de administração cobrada pelas operadoras de cartões de crédito e débito, seja mediante apropriação de créditos quanto a esses valores, seja por meio de sua exclusão da base de cálculo das contribuições em apreço.
2. No julgamento do recurso especial repetitivo 1.221.170/PR, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. O próprio STJ, em posterior julgado, após destacar a existência desse entendimento paradigmático, deixou assente a inviabilidade de se reconhecer como insumos as despesas com operadoras de cartão de crédito e débito, tendo em vista que não constituem elementos essenciais dentro do processo produtivo, mas apenas uma forma de pagamento complementar colocada à disposição dos contribuintes (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.176.156/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019).
4. O pagamento dessas taxas constitui uma despesa inerente ao exercício de qualquer atividade comercial, derivada de uma facilidade colocada à disposição dos consumidores e que não se amolda ao específico conceito de insumo conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.221.170/PR.
5. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1.049.811, reconheceu a repercussão geral da matéria e, em julgamento concluído na data de 21.3.2022, firmou a Tese paradigmática 1024 no sentido de que É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito.
6. Prevaleceu a compreensão de que o resultado das vendas e/ou prestação de serviços da empresa (que constituem a sua receita) não se modifica, a depender do destino que se dá ao seu resultado financeiro - como é o caso da taxa de administração em foco.
7. Por estar pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a questão já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil
8. Não merece guarida a pretensão de apropriar créditos de PIS e de COFINS sobre a taxa de administração cobrada pelas operadoras de cartões de crédito e débito, assim como a pretensão alternativa de excluir referidos valores da base de cálculo dessas contribuições, pois a taxa em apreço não comporta conceituação como insumo, bem como porque a pertinência da tributação destes valores pelo PIS e pela COFINS restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal em precedente paradigmático (RE 1.049.811).
Precedentes da 3ª Turma do TRF3.
9. Apelação da impetrante improvida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em seu recurso excepcional, a Recorrente alega em síntese: (i) violação aos arts. 1º e 3º, II, das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, argumentando com a essencialidade das operações com cartões, a viabilizar o seu creditamento; (ii) violação ao art. 927, III, do CPC, invocando o caráter vinculante das decisões tomada no regime de repetitividade.
Aduz, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial, por entender ter sido conferida à lei federal interpretação dissonante daquela que lhe foi atribuída em outros julgados. Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Decido. No concernente à alegada violação aos arts. 1º e 3º, II, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03, e 927, III, do CPC, pontuo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.221.170 (Temas 779, 780), sob o regime de repetitividade, decidiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.
O Acórdão, publicado no DJe de 24/04/2018, foi assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA.
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).
1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.
2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.
4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.
Todavia, a verificação da essencialidade e relevância do acesso ao serviço de pagamentos via cartão de débito ou crédito à atividade da Recorrente, para os fins em discussão, requer revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na orientação consagrada na Súmula n.º 7 do STJ, a qual preconiza que "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Neste cenário, o recurso tampouco pode ser admitido pela alegação de dissídio jurisprudencial, fundamentado no art. 105, III, "c" da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça consolidou a sua jurisprudência no sentido de que resta prejudicado o exame do dissídio jurisprudencial quando ventilada tese que já foi afastada na análise da irresignação com fundamento no art. 105, III, “a” da CF.
Por oportuno, confira-se: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992.
ACÓRDÃO
DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO E MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES.
1. Trata-se na origem de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em face Roberson Luiz Moureira, objetivando o reconhecimento de ato de improbidade administrativa por ofensa ao caput e inciso X do art. 10, bem como ao caput e incisos I e II do art. 11, ambos da Lei n. 8.429/1992, em razão de ter postergado o repasse das verbas descontadas das folhas de pagamento dos servidores públicos municipais, referentes a empréstimos consignados.
2. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem à conduta volitiva do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo.
3. Na hipótese, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da lei 8.429/92, diante da ausência de culpa ou dolo e má-fé, desvio, apropriação ou existência de qualquer elemento subjetivo a ensejar enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. A reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Por fim, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese.
Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017.
5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n.º 1.643.562/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020) (Grifei). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FUNDAMENTAÇÃO DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO NÃO IMPUGNADA. SÚMULAS 283 E 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2).
2. O Apelo Nobre não combateu a totalidade dos fundamentos adotados pela Corte de origem, o que atrai a incidência dos óbices previstos nas Súmulas 283 e 284 do STF.
3. Resta prejudicado o exame do alegado dissídio jurisprudencial, por tratar da mesma matéria objeto da irresignação pela alínea a do art. 105, III da CF/1988 - a qual, como visto, não pode ser conhecida.
4. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp n.º 1.664.206/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020) (Grifei). Não havendo prosseguimento do recurso quanto ao tema principal, fica prejudicada a análise de questões envolvendo a compensação de eventual indébito.
Ante o exposto, não admito o Recurso Especial. Int. São Paulo, 19 de abril de 2023.