PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO 30ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo Rua Avelino Lopes, 281 - Centro - Osasco/SP - CEP 06090035 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5009155-45.2022.4.03.6306 / 1ª Vara Gabinete JEF de Osasco AUTOR: NILDA DOS SANTOS Advogado do(a) AUTOR: HALLIFER AUGUSTO GARUTTI - SP456771 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
SENTENÇA
A autora propôs a presente ação, em que objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/206.321.658-9, DER 17/10/2022), com o cômputo de tempo comum e o reconhecimento de atividade especial desempenhada.
É o breve relatório.
Decido. O direito ao reconhecimento dos períodos laborados em exposição a agentes agressivos como tempo especial e sua consequente conversão em tempo comum encontra guarida constitucional expressa no art. 201, § 1º, da CF/88. Desde o advento do Decreto n. 53.831, de 15/03/1964, os trabalhadores contam com regramento expresso assegurando tal reconhecimento e conversão para efeitos previdenciários. Atualmente, o tema encontra disciplina legal, notadamente nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91.
O que se discute nesta seara, não obstante alguns temas já tenham sido pacificados há décadas, são os limites e contornos do reconhecimento de tais direitos, inclusive, em termos probatórios. Não obstante, vários temas já foram pacificados pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e pela Egrégia Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Neste contexto, adoto as seguintes premissas:
I - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, FATOR DE CONVERSÃO E PERÍODO PÓS 1998: O Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou pela sistemática dos recursos repetitivos os entendimentos de que: (i) a legislação aplicável ao tema do reconhecimento do período laborado como especial e consequente conversão para tempo comum é aquela então vigente quando do labor; (ii) o fator de conversão a ser aplicado é aquele que respeita a proporcionalidade com o número de anos exigido para a aposentadoria; (iii) cabe a conversão dos períodos especiais em tempo comum mesmo após a edição da lei n. 9711/98. (REsp 1151363/MG, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Além disso, (i) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação de serviços (Tema 546 dos Recursos Repetititvos do E. STJ), inclusive para a definição dos fatores de conversão (Súmula 55 da TNU); (ii) as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser reconhecidas outras atividades que causem prejuízo efetivo à integridade física ou à saúde do trabalhador, desde que o trabalho seja realizado habitual e permanentemente em condições especiais (Tema 534 dos Recursos Repetitivos do E.
STJ); e (iii) é possível a conversão de tempo especial em comum do trabalho prestado em qualquer período (Súmula 50 da TNU).
II - UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL: Quanto ao uso de EPI como neutralizador da exposição a agentes agressivos para efeitos previdenciários, é certo que o Pretório Excelso pacificou a questão no leading case ARE 664335/SC, de relatoria do
I. Ministro Luiz Fux, julgado em 4/12/2014 com repercussão geral, sedimentando o seguinte entendimento: (i) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à saúde; (ii) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente, não há direito à aposentadoria especial; (iii) em relação à exposição ao agente ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração no PPP de eficácia do EPI fornecido não descaracteriza a especialidade da atividade.
Ademais, importante mencionar o posicionamento do E. TRF da 4ª Região no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas que fixou a seguinte tese: “ A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário”. No voto condutor deste julgamento também apontou-se hipóteses em que a eficácia do EPI deve ser afastada: (i) períodos anteriores a 3.12.1998, pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI, conforme IN INSS 77/2015 (artigo 279, § 6º); (ii) em casos de enquadramento por categoria profissional, em razão da presunção de nocividade; (iii) em caso de ruído, como exposto acima; (iv) em relação aos agentes biológicos de acordo com o item 3.1.5 do Manual de Aposentadoria Especial editado pelo INSS em 2017; (v) para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme Memorando-circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIBEN/INSS/2015; e (vi) para a periculosidade.
III - NÍVEL DE RUÍDO CARACTERIZADOR DO TEMPO ESPECIAL: O E. STJ em sede de recurso repetitivo (RESP 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014 – Informativo 541) estabeleceu que os limites de ruído devem observar a legislação vigente à época em que prestado o trabalho, observando os seguintes parâmetros: (i) Antes do Decreto 2.171/97 (até 5/3/1997): 80 decibéis; (ii) depois do Decreto 2.171/97 e antes do Decreto 4.882/2003 (de 6/3/1997 a 18/11/2003): 90 decibéis; e (iii) após o Decreto 4.882/2003 (após 19/11/2003): 85 decibéis.
Friso ainda que os níveis de ruído devem ser superiores aos patamares acima, se forem iguais, não estará caracterizada a nocividade do agente (Enunciado 26 dos JEF e TR da 3ª Região).
IV - COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS: Com relação à forma de comprovação da exposição aos agentes agressivos - matéria probatória - é certo que a legislação sofreu profundas modificações ao longo do tempo, devendo o exame ser realizado da seguinte maneira: (i) até o advento da lei n. 9.032, de 28/04/1995, bastava o enquadramento da categoria profissional do trabalhador no rol de profissões listadas pelos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e alterações posteriores para que o período laborado fosse considerado como especial, exceto em relação ao agente ruído, que sempre exigiu a avaliação ambiental e demonstração da efetiva exposição a níveis superiores ao permitido; (ii) no período entre 29/04/1995 e 05/03/1997 (vigência do Decreto n. 2.172/97), a comprovação do período laborado como especial passou a depender da prova da exposição habitual e permanente aos agentes agressivos, o que se dava por meio da apresentação dos formulários SB-40 e DSS-8030, emitidos pelas empregadoras; (iii) a partir de 06/03/1997, passou-se a exigir a realização de laudo técnico ambiental para a constatação - e consequente comprovação - da exposição aos agentes agressivos, sendo que os resultados nele encontrados devem ser transcritos para o perfil profissional profissiográfico (PPP), documento previsto no art. 58, § 4º , da lei n. 8213/91, introduzido pela lei n. 9.528/97, da seguinte forma.
De qualquer sorte, é certo que o laudo técnico ambiental não precisa ser contemporâneo ao período laborado, conforme entendimento pacífico da Egrégia Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, consubstanciado em sua Súmula n. 68, de seguinte teor: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.
V – COMPROVAÇÃO POR PPP O PPP que preenche todos os requisitos formais goza de presunção de veracidade, cabendo às partes o ônus de comprovar suas alegações em sentido contrário ao exposto no documento (Enunciado 29 dos JEF e TR da 3ª Região). Neste sentido, para que produza tal efeito, imprescindível que exista responsável técnico pelas informações ali constantes. A informação contida no PPP é suficiente para comprovação de exposição a agentes agressivos, não demandando a apresentação de laudo técnico.
Saliento que, no caso de apresentação de PPP firmado posteriormente ao período pleiteado, considera-se evidência de que as condições de trabalho efetivamente possuíam tal fator de risco. O fato do PPP ter sido elaborado posteriormente à época da execução do serviço, não lhe retira a força probatória. É sabido que, fruto do progresso tecnológico, a tendência é que se amenizem a nocividade dos agentes, e não o contrário. (TRF3, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0015080-23.2016.4.03.0000/SP, Rel.
Des. Fed. Tania Marangoni, 3ª Seção, DJe 22.5.2017). Ressalto, por fim, que ainda que não conste do PPP a informação de que a exposição se dava de modo habitual e permanente, esta pode ser constatada dependendo da natureza da atividade, conforme descrição no PPP (Enunciado 29 dos JEF e TR da 3ª Região). CASO DOS AUTOS: No caso em tela, a autora busca a concessão da aposentadoria, levando em conta o cômputo dos meses de 02/2013 e 03/2013 (recolhimentos como segurada facultativa), 09/2018 a 07/2019 (recolhimentos como contribuinte individual) e 09/2020, 02/2021, 04/2022 e 05/2022 (AMA Serviços Ltda.) e o reconhecimento de atividade especial no período de 01/05/2008 a 01/11/2008 (Mega Plast S/A Indústria de Plásticos).
As contribuições como segurada facultativa para as competências de 02/2013 e 03/2013 foram feitas abaixo do mínimo. Quanto aos recolhimentos como contribuinte individual no período de 09/2018 a 07/2019 foram feitos com alíquota reduzida de 5%, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. E, conforme disposto no artigo 21, §2º da Lei 8.212/91, a opção por tal alíquota importa em exclusão ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Portanto, a autora não faz jus ao cômputo dos meses de 02/2013, 03/2013 e 09/2018 a 07/2019. No tocante aos meses de 09/2020, 02/2021, 04/2022 e 05/2022 (AMA Serviços Ltda.), verifico que o CNIS (em anexo) refere que os recolhimentos foram feitos abaixo do mínimo, motivo pelo qual foram desconsiderados pelo INSS na contagem administrativa (Id 270906581, fls. 82/84). Contudo, além da inexistência de controvérsia sobre a existência do vínculo, não cabe à autora suportar o ônus dos recolhimentos com irregularidade pelo empregador.
A responsabilidade legal pelo recolhimento das contribuições é, inegavelmente, da empresa, não podendo ser atribuído à empregada tal ônus, tampouco qualquer cerceamento em seus direitos por decorrência do descumprimento do dever legal por parte de terceiro, competindo ao INSS fiscalizar o efetivo recolhimento, tomando as medidas legais cabíveis. Nesse contexto, afasto a pendência apontada pelo INSS e determino sejam computados os meses de 09/2020, 02/2021, 04/2022 e 05/2022.
Quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial, o PPP apresentado (Id 270906581, fls. 40/42) informa que durante o intervalo de 01/05/2008 a 01/11/2008 (Mega Plast S/A Indústria de Plásticos) a autora trabalhou como operadora de máquina I, no setor de injeção, exposta a ruído de 87 dB(A), acima do limite de tolerância, aferido aferido segundo metodologia da NR-15, em conformidade com a tese firmada pela TNU ao decidir o tema 174.
Logo, o período de 01/05/2008 a 01/11/2008 deve ser enquadrado, pois restou comprovado trabalho nocivo. TEMPO DE SERVIÇO COMPROVADO NO CASO EM TELA: Considerando os períodos reconhecidos judicialmente, somados aos períodos já computados pelo INSS administrativamente, tem-se que, na data do requerimento administrativo (17/10/2022), a autora contava com tempo de serviço total de 29 anos e 1 dia, pois, conforme anexo, acrescentados 4 meses e 11 dias à contagem administrativa, que apurou 28 anos, 7 meses e 20 dias (Id 270906581, fls. 82/84), insuficientes para concessão da aposentadoria pretendida.
Outrossim, inviável a reafirmação da DER, diante do tempo faltante para o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício. Entretanto, a autora faz jus à averbação dos períodos reconhecidos nesta ação, evitando-se, em requerimentos futuros, novas discussões.
DISPOSITIVO
Posto isso, julgo parcialmente procedentes os pedidos, com resolução de mérito do processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC e: i) reconheço os meses (tempo comum) de 09/2020, 02/2021, 04/2022 e 05/2022 e determino sejam computados pela autarquia previdenciária; ii) reconheço o período laborado em condições especiais de 01/05/2008 a 01/11/2008, condenando o INSS em convertê-lo para tempo comum, com o fator de conversão vigente.
Os pedidos restantes são improcedentes. Indefiro a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, já que não há caráter alimentar, pois não concedido benefício. Sem custas e honorários advocatícios, a teor do art. 1º da Lei n. 10.259/01 c.c. o art. 55, caput da Lei n. 9.099/95. Defiro à autora os benefícios da justiça gratuita. Com o trânsito em julgado, oficie-se o INSS para cumprimento da obrigação de fazer.
Sentença registrada eletronicamente.
Publique-se. Intimem-se. ******************************************************************************************************************************************************************************************************* SÚMULA PROCESSO Nº 5009155-45.2022.4.03.6306 ASSUNTO: [Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4), Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Art. 55/6)] AUTOR(A): NILDA DOS SANTOS CPF: 023.***.***-01 Endereço: Rua Clóvis Baglioni, 215, Bandeiras, OSASCO - SP - CEP: 06160-185 DATA DA DISTRIBUIÇÃO: 12/12/2022 14:11:33 PERÍODOS RECONHECIDOS JUDICIALMENTE: TEMPO COMUM: - 09/2020, 02/2021, 04/2022 e 05/2022 TEMPO ESPECIAL: - 01/05/2008 a 01/11/2008 CONCEDE TUTELA: NÃO OSASCO, 19 de maio de 2023.
