LUCIANA FIGUEIREDO PIRES DE OLIVEIRA (OAB 245040/SP)
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5009237-49.2021.4.03.6100 / 19ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: ATACADISTA SAO PAULO COMERCIO E IMPORTACAO LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: LUCIANA FIGUEIREDO PIRES DE OLIVEIRA - SP245040 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO//SP D E C I S Ã O
Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, objetivando a impetrante a concessão de provimento judicial que suspenda a exigibilidade das contribuições ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, Sistema S (SENAC, SESC, SENAI, SESI, SSENAT) e Salário-Educação, que tenham como base a folha de salários. Subsidiariamente, requer que observando o valor-limite de 20 (vinte) salários mínimos para a base de cálculo total de cada uma das referidas Contribuições Alega que as contribuições em tela foram reconhecidas pela jurisprudência dos Tribunais como contribuições sociais gerais ou contribuições de intervenção no domínio econômico e, ao adotarem como base de cálculo a folha de salários, incidem em inconstitucionalidade por violação ao artigo 149, §2º, inciso III, alínea a da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 33/2001.
Afirma que o dispositivo constitucional teria estabelecido rol taxativo de base de cálculo ad valorem possíveis, na qual a folha de salários não foi prevista. Assinala que a base de cálculo das referidas Contribuições destinadas a Terceiros é o “salário de contribuição”, entendido como a totalidade das verbas pagas ou creditadas pelo empregador aos segurados empregados, isto é, a folha de salários, nos termos do artigo 11, parágrafo único, alínea “a”, da Lei nº 8.212/91 e do artigo 35 da Lei nº 4.863/65.
Sustenta que o artigo 4º da Lei nº 6.950/81 estabelece o limite do salário-de-contribuição em 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, sendo que tal limite foi estendido para as Contribuições destinadas a Terceiros. Assevera que o artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 removeu o limite de 20 salários-mínimos exclusivamente para as Contribuições Previdenciárias devidas pela Empresa, mas não o removeu para as Contribuições destinadas a Terceiros, de modo que pretende assegurar o seu direito líquido e certo de recolher as Contribuições em comento, observado o valor-limite de 20 (vinte) salários mínimos para a base de cálculo total de cada uma das referidas Contribuições.
DECIDO. Examinado o feito, especialmente as provas trazidas à colação, nesta primeira aproximação, tenho que não se acham presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar. No que tange à alegação de inconstitucionalidade da base de cálculo das contribuições em comento, entendo não assistir razão à impetrante. O artigo 149, § 2º, inciso III, da Constituição Federal dispõe: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Registra que a inconstitucionalidade se deve à adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições em tela, violando o artigo 149, §2º, inciso III, da Constituição Federal, na redação dada pela EC 33/2001, que teria estabelecido um rol taxativo no tocante às possíveis bases de cálculo para as contribuições de alíquota ad valorem, do qual a folha de salários não faz parte.
A expressão “poderão ter alíquotas”, contida no dispositivo constitucional em destaque, é meramente exemplificativa, não havendo no texto constitucional restrição quanto à adoção de outras bases de cálculo além das previstas nas alíneas a e b do inciso III, do § 2º, do artigo 149. Por conseguinte, não há óbices à adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições aos Terceiros. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APÓS A EC 33/2011. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. A alegação de inconstitucionalidade trazida pela embargante deve-se à adoção da folha de salários como base de cálculo das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, ao argumento de que o artigo 149, §2º, inciso III, alínea "a" da Constituição da República, após a Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições de alíquota ad valorem, do qual a folha de salários não faz parte.
2. As bases de cálculo arroladas para as chamadas CIDE de alíquota ad valorem são apenas exemplificativas, na medida em que o texto constitucional não traz nenhuma restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na alínea "a". Precedentes.
3. Embargos de declaração acolhidos. (AI 00293644120134030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE E SALÁRIO EDUCAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. EC Nº 33/2001.
1 - Quanto às contribuições integrantes do Sistema S, como o Sesc, o Senac, o Senai e o Sesi, a EC nº 33/01 não revogou tais contribuições, uma vez que as bases de cálculo lá indicadas são exemplificativas.
2 - O artigo 149, §2º, inciso III, alínea "a" da Constituição da República, após a Emenda Constitucional nº 33/2001, estabelece um rol exemplificativo, na medida em que não traz nenhuma restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes da referida alínea "a".
3 - A constitucionalidade da cobrança relativa à contribuição ao Sebrae, Incra, salário educação, Sesc, Senac, Sesi e Senai já foi analisada pelas Cortes Superiores.
4 - Quanto ao RE 603.624, o STF reconheceu a existência de repercussão geral, em decisão publicada em 23/11/2010, sobre o Tema 325 - "Subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001" e, em decisão publicada em 11/11/2011, no RE 630.898, o Tema 495 - "Referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001", não tendo havido determinação de suspensão de processamento dos feitos pendentes.
5 - Tendo em vista que referidos recursos não foram apreciados até o momento naquela Corte, permanece a obrigatoriedade de recolhimento.
6 - Agravo de Instrumento IMPROVIDO. (AI 5020521-26.2018.4.03.0000, Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, TRF3 - 6ª Turma, Intimação via sistema DATA: 05/07/2019.) Saliento terem sido fixadas as seguintes teses pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral: Tema 325, RE 603.624 "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001" Tema 495, RE 630.898 "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001" Com efeito, a impetrante pleiteia, subsidiariamente, provimento jurisdicional visando assegurar o direito a recolher as Contribuições em comento, observando o valor-limite de 20 (vinte) salários mínimos para a base de cálculo total de cada uma das referidas Contribuições, suspendendo-se a exigibilidade do referido crédito tributário.
O art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, estabeleceu o limite máximo para base de cálculo das contribuições parafiscais: "Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros".
Após, sobreveio o Decreto-Lei nº 2.318/86, com disposição que retirou o limite para o cálculo da contribuição da empresa: "Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981." Todavia, posteriormente, a Lei nº 8.212/91 determinou a incidência de alíquotas distintas sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sem qualquer imposição de limite, de modo que todo o raciocínio jurídico empreendido na inicial, baseado na interpretação no artigo 4º da Lei nº 6.950/81 não prospera.
A Lei nº 8.212/91 constitui-se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição, de modo que a Lei nº 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a legislação previdenciária, não pode se sobrepor aos ditames da nova lei, posterior e específica, inclusive por ser conflitante com a nova regra. Neste sentido colaciono o recente julgado: E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO.
CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). INCRA. SEBRAE. SENAI. SESI. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EC 33/2001. ACRÉSCIMO DO § 2° DO ARTIGO 149, CF. TESE DE RESTRIÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. O cerne da presente controvérsia consiste na constitucionalidade ou inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, que adotem como base de cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº 33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.
2. O § 2º do artigo 149 da Constituição Federal não é proibitivo, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo. O objetivo do constituinte derivado não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem.
3. Consolidada a jurisprudência desta Corte a respeito da possibilidade de utilização da folha de salários como base de cálculo das contribuições referidas no caput do artigo 149 da Constituição Federal, frente à Emenda Constitucional 33/2001.
4. Reconhecida a repercussão geral do tema discutido nestes autos no julgamento do RE 603.624, que ainda pende de julgamento. Em verdade, o que se observa é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, presentemente, está orientada em sentido contrário à pretensão da apelante.
5. Quanto à alegação subsidiária da apelante de que deve ser afastada a exigência de tais tributos na parte em que exceder a base de cálculo de 20 salários-mínimos sobre a folha de salários, nos termos do parágrafo único do 4º da Lei nº 6.950/81 vislumbra-se que com a edição do Decreto-Lei nº 2.318/86 ocorreu expressa revogação do limite apenas para as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, preservando-se o limite somente para as contribuições a terceiros.
Ainda, posteriormente, a Lei nº 9.426/96 determinou de forma expressa que a alíquota de 2,5% tem incidência sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, sem qualquer imposição de limite.
6. A lei nº 9.426/96 constitui-se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição, de modo que a Lei nº 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a legislação previdenciária, não se pode sobrepor aos ditames da nova lei, posterior e específica, até porque suas disposições, na questão em foco, são eminentemente conflitantes com a nova regra.
7. Apelação desprovida. (ApCiv 5002018-37.2017.4.03.6128, Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/06/2019.) E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. ARTIGO 4º, § ÚNICO, DA LEI 6.950/81. LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO REVOGADA PELA LEI 8.212/91. RECURSO DESPROVIDO.
I. Pretende a parte agravante a aplicação da limitação prevista no artigo 4º, § único, da Lei n.º 6.950/81, para fins de cálculo das contribuições sociais destinadas a terceiros, in verbis: "Art 4º - O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros." Posteriormente, foi editado o Decreto-lei n.º 2.318/86, que dispôs, in verbis: "Art 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981."
II. Neste contexto, considerando que o artigo 3º do Decreto-lei n.º 2.318/86 afastou o limite de 20 (vinte) salários mínimos apenas para efeito de cálculos da contribuição da empresa (artigo 69, V, da Lei n.º 3.807/60), não há de se falar em revogação do artigo 4º e § único da Lei n.º 6.950/81, já que permaneceu incólume em relação as demais contribuições ao INPS previstas na Lei Orgânica da Previdência Social, quais sejam, as contribuições dos segurados empregados, avulsos, temporários, domésticos e autônomos.
III. Contudo, com a edição da Lei n.º 8.212/91, que trouxe nova normatização sobre a Seguridade Social e seu Plano de Custeio, inclusive em relação ao salário-de-contribuição e seus limites mínimo e máximo, restaram revogadas todas as disposições em contrário (artigo 105 deste diploma legal), dentre as quais, o artigo 4º, caput e § único, da Lei n.º 6.950/81, que fundamenta o pleito da parte agravante.
Sendo assim, conclui-se que a sujeição do salário-de-contribuição ao limite de 20 (vinte) salários mínimos para o cálculo das contribuições destinadas a terceiros teve vigência somente até 25/10/1991, noventa dias após a edição da Lei n.º 8.212/91, considerada a anterioridade nonagesimal.
IV. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AI 5029819-08.2019.4.03.0000, Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 09/04/2020.) Posto isto, considerando tudo o mais que dos autos consta, INDEFIRO A LIMINAR requerida. Certidão ID 52434606: Promova a impetrante o recolhimento das custas judiciais devidas, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção.
Considerando a decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sessão eletrônica iniciada em 9/12/2020 e finalizada em 15/12/2020, que decidiu afetar os Recursos Especiais n. 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, para uniformizar o entendimento da matéria do presente feito, bem como determinando a suspensão do andamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre o tema (1.079/STJ - Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986), os autos devem aguardar no arquivo sobrestado o julgamento do recurso.
Sendo assim, após o recolhimentos das custas judiciais, proceda a Secretaria o sobrestamento do feito. Int. SÃO PAULO, 29 de abril de 2021.
