PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009258-93.2019.4.03.6100 / 21ª Vara Cível Federal de São Paulo AUTOR: LABWARE BRASIL SERVICOS DE INFORMATICA LTDA Advogado do(a) AUTOR: JANDIR JOSE DALLE LUCCA - SP96539 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A Trata-se de embargos de declaração opostos (doc. 21), em face da sentença (doc. 19). Alega a embargante que apesar de ter pedido exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, a sentença julgou o ICMS.
Ciência da União (doc. 25). Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido. Razão assiste à embargante, vez que a sentença julgou matéria diversa da pedida, razão pela qual acolho os embargos de declaração, para reconhecer erro material na sentença doc. 19, e anulá-la proferindo outra em substituição, conforme abaixo. Trata-se de procedimento comum, com pedido de tutela, objetivando a exclusão das parcelas relativas ao ISS das bases de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista a tributação manifestamente ilegal e inconstitucional, com compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.
Custas recolhidas (doc. 12/13). Concedida a tutela (doc. 16). Contestação, alegando necessidade de suspensão do feito (doc. 18), replicada (doc. 15). Sentença (doc. 19). Embargos de declaração opostos pela autora, alegando que apesar de ter pedido exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, a sentença julgou o ICMS (doc. 21). Ciência da União (doc. 25). Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
Fundamento e decido. Não havendo necessidade de produção de prova técnica ou de provas em audiência, por tratar-se matéria de direito, julgo antecipadamente a lide (art. 355, I, CPC). Prejudicado o pedido da ré de suspensão do feito e modulação dos efeitos da decisão RE 574.706, vez inexistir qualquer comando nesse sentido nos autos do RE nº 574.706/PR, bem como seu acórdão do julgamento já restou publicado em 02/10/2017, com modulação dos efeitos da tese fixada, decidida nos embargos de declaração que também já foram devidamente julgados pelo Pleno do Tribunal em 13/05/2021.
Não havendo preliminares, passo ao julgamento do mérito. O Código de Processo Civil brasileiro vigente privilegia o caráter vinculativo dos entendimentos adotados pelo E. Supremo Tribunal Federal sob o rito da repercussão geral, como se verifica, v,g., em seu art. 489, § 1º, inciso
VI. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Assim, em homenagem aos princípios da isonomia, da segurança jurídica e da economia processual, é adequado que, em questões repetitivas e que não envolvam análise de matéria fática, os entendimentos sedimentados das cortes superiores sejam seguidos.
Por esse motivo, com fundamento no art. 927 e incisos, do CPC, adoto como razão de decidir as já expostas pelo E. Supremo Tribunal Federal e E. Superior Tribunal de Justiça. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Saliente-se, ainda, que a sistemática da repercussão geral vigente não exige o trânsito em julgado da decisão do E. Supremo Tribunal Federal ou do E. Superior Tribunal de Justiça para que esta possa produzir os seus efeitos peculiares. Basta, para tanto, a publicação da ata da sessão de julgamento ou do acórdão. Feitas essas premissas, passo à análise do caso.
Da exclusão do ISS do PIS e da COFINS. No caso dos autos, a impetrante alega ser pessoa jurídica sujeitando-se ao recolhimento da COFINS e PIS sendo que, na base de cálculo destas contribuições encontra-se embutido o valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. HÁ a tese de que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, onde a maioria dos Ministros integrantes do Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, podendo ser aplicado por analogia ao caso em apreço, e de que, se referidas contribuições são calculadas com base no faturamento, correspondendo este à receita bruta da pessoa jurídica, não poderia o valor correspondente ao ISSQN integrar a base de cálculo, uma vez que não representa faturamento ou receita.
Reputo sem razão a tese acima. De fato, embora a aparente semelhança entre as matérias abordadas no RE nº 240.785 e na presente lide, os preceitos lá estabelecidos não são aplicáveis na situação aqui em exame. É cediço que existem dois tipos de tributos: os “cumulativos” e os “não cumulativos”. O tributo cumulativo não possibilita um crédito para a empresa, sendo, portanto, um imposto “em cascata”.
JÁ no segundo tipo enquadram-se aqueles que podem gerar um crédito para a empresa. Sendo o imposto cumulativo, portanto, a empresa não terá direito a crédito do tributo pago no momento da aquisição de uma mercadoria. O ISS enquadra-se na categoria de tributo cumulativo e o Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer a tese jurídica do tema 69, destacou o caráter não cumulativo do ICMS como fundamento para sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins, preceito que não encontra paralelo na regulamentação do ISS, sendo que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISS, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins.
Aplicável, portanto, entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.
No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) O STJ já consolidou entendimento no sentido contrário à pretensão da autora, decidindo pela legalidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, conforme tese firmada no Tema 634 STJ, dos Recursos Repetitivos de que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”.
Neste sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. LEGALIDADE. SÚMULAS Nºs 68 E 94/STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. O acórdão não incorreu em omissão ante o adequado enfrentamento das questões postas em discussão.
2. Os embargos declaratórios não se prestam para rediscutir o julgado, mesmo a título de prequestionamento, e o caráter infringente é cabível somente em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos.
3. Acresça-se, a propósito, que a questão acerca da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, § 2º,I, da Lei 9.718/98, não comporta mais digressões, ao menos no Superior Tribunal de Justiça, restando assentado o entendimento de que tal inclusão é constitucional e legal, haja vista que o ICMS é tributo que integra o preço das mercadorias ou dos serviços prestados para qualquer efeito, devendo, pois, ser considerado como receita bruta ou faturamento, base de cálculo das exações PIS e COFINS.
Embora seja suportado pelo adquirente da mercadoria ou pelo destinatário do serviço, por meio do pagamento do preço, tal ônus constitui custo da empresa, não se caracterizando esta como agente meramente repassador do tributo, mas como seu contribuinte de direito - REsp 1.144.469/PR, julgado em regime de recurso representativo de controvérsia, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Relator p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j. 10/08/2016, DJe 02/12/2016; especificamente sobre o ISSQN: REsp 1.330.737/SP, julgado em regime de recurso representativo de controvérsia, Relator Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, j. 10/06/2015, DJe 14/04/2016; AgRg no AI nº. 1.109.883/PR, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 16/12/2010, DJe 08/02/2011, e EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 741.659/SP, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, j. 28/08/2007, DJ 12/09/2007, entre outros.
4. Finalmente, repise-se, importa anotar que não se desconhece que recentemente, em 08/10/2014, o
C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 240.785/MG, reconheceu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, o entendimento sufragado no referido julgado não tem efeito erga omnes e, portanto, só pode ser aplicado às partes envolvidas no feito, conforme esta E. Turma já teve a oportunidade de se manifestar em diversas assentadas - neste exato sentido, AI 2015.03.00.010044-5/SP, Relatora Desembargadora Federal ALDA BASTO, decisão de 29/05/2015, D.E. 12/06/2015, AC 2013.61.28.010528-5/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, j. 28/05/2015, D.E. 15/06/2015, e AI 2015.03.00.011237-0/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, decisão de 09/06/2015, D.E. 17/06/2015.
5. Embargos de declaração rejeitados. (TRF3, T4, AMS 00059162320154036126, rel. Des. Federal Marli Ferreira, DJe: 27/03/2017) Nota-se que a existência de precedente vinculante oriundo do STJ especificamente acerca do tema tratado nestes autos afasta a alegação da autora de que deva ser aplicada, por analogia, a decisão vinculante do STF de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do RE 574.706.
Assim sendo, a exclusão da base de cálculo pretendida pela impetrante não é compatível com o regime jurídico aplicável ao caso, motivo pelo qual não merece amparo sua pretensão. Dispositivo
Ante o exposto, casso a liminar anteriormente concedida e JULGO IMPROCEDENTE o pedido pleiteado nesta ação, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC). Custas pela lei. Condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa atualizado. A presente decisão servirá de ofício, mandado, carta precatória.
Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data registrada em sistema. CAIO JOSÉ BOVINO GREGGIO Juiz Federal Substituto, no exercício da Titularidade
