PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009304-48.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: JSL S/A. Advogado do(a)
APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009304-48.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: JSL S/A. Advogado do(a) APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto por JSL S.A., contra a decisão que deu provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para denegar a segurança. Sustenta a agravante, em síntese, que a tese adotada pelo STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR é plenamente aplicável ao presente caso, na medida em que no citado precedente a Suprema Corte procedeu à definição constitucional de receita para fins de tributação da contribuição ao PIS e da COFINS, de modo que não apenas o valor do ICMS, mas todo e qualquer valor que não represente ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte, não se enquadra no conceito de faturamento/receita, não podendo, consequentemente, ser incluído na base de cálculo de tais contribuições.
Requer seja conhecido e provido o presente agravo interno, reformando-se a decisão monocrática, de modo que seja negado provimento ao recurso de apelação e ao reexame necessário, mantendo-se na íntegra a sentença de primeiro grau favorável à agravante. Com contrarrazões, vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009304-48.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab.
19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: JSL S/A. Advogado do(a) APELADO: ADALBERTO CALIL - SP36250-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A decisão ora agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos: “(...) Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por JSL S/A, objetivando a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, com a suspensão da exigibilidade e, ao final, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título.
A liminar foi indeferida. A sentença concedeu a segurança para reconhecer o direito da parte impetrante de não incluir o valor do PIS e da COFINS nas bases de cálculo das próprias contribuições ao PIS e COFINS, bem como de compensar os valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal. Foi determinado que a correção monetária e os juros devem obedecer ao disposto no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009. Custas ex lege. Decisão sujeita ao reexame necessário. Apela a União, sustentando, em síntese, a constitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, bem como a impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 do STF (RExt 574.706/PR) ao presente caso. Subsidiariamente, aduz que, no pertinente a compensação, o regime aplicável é o do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02.
Com contrarrazões da impetrante, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda.
É o relatório.
Decido. De início, assevero a possibilidade de julgamento deste recurso por decisão singular deste Relator. Em que pese a norma prevista do artigo 932, incisos III e IV, esta E. Sexta Turma vem admitindo que o Relator profira decisão monocrática sobre temas em que a jurisprudência pátria, em especial nos Tribunais Superiores, tenha firmado posicionamento dominante. É o caso dos autos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.
RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.
Situação distinta, no entanto, se estabelece em relação à exclusão de PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. De acordo com a Lei nº 12.973/2014, que alterou as Leis nºs 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, reguladoras do PIS e da COFINS, a base de cálculo dessas contribuições é o valor total do faturamento ou da receita bruta da pessoa jurídica. Tais conceitos, receita e faturamento, se formam a partir do exercício das atividades próprias da empresa, sejam elas de venda de mercadorias ou outros bens que constituam seus objetivos sociais, sejam de prestação de serviços.
Note-se que o mecanismo de apuração de receita/faturamento perdura por determinado tempo a partir de um conjunto de operações, não havendo a transferência do encargo tributário ao adquirente da mercadoria ou serviço, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato. Registro que os ingressos na receita e no faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS/COFINS, de modo que Lei nº 12.973/2014, dispõe que a base de cálculo dessas contribuições - o faturamento ou o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica - compreende a receita bruta de que trata o artigo 12, §5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que inclusive estabelece que serão incluídos “os tributos sobre ela incidentes”.
Neste contexto, embora o RE nº 574.706/PR se trate de precedente de observância obrigatória, tal observância está adstrita à matéria nele tratada (ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS). Sua conclusão não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, ante a própria distinção estabelecida entre os tributos, não sendo cabível a aplicação por analogia em matéria tributária. Nesse sentido, a jurisprudência da Turma: “APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OBEDIÊNCIA A TESE FIRMADA PELO STF NO RE 574.706. IMPOSSIBILIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO A CONTA DE EVENTO FUTURO E INCERTO. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÕES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE TRANSLAÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, POIS O FATO GERADOR É O FATURAMENTO/RECEITA EMPRESARIAL. REPASSE APENAS DO ÔNUS FINANCEIRO.
APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS APENAS NA FORMA DA LEI. RECURSOS E REEXAME DESPROVIDOS. [...]
5. Quanto ao PIS/COFINS incidente na cadeia operacional, a situação jurídica é diversa. O ICM e o ISS têm por fato gerador a circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF) e a prestação de serviços (art. 156, III, da CF), atos econômicos que comportam a translação (fática) do crédito tributário devido na operação para o adquirente da mercadoria ou do serviço, no momento da constituição da obrigação tributária.
São tributos indiretos por excelência, exigindo-se inclusive o cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN para que o contribuinte de direito possa titularizar o direito a eventual indébito. Precedentes.
6. Por seu turno, como regra geral, o PIS/COFINS incide sobre a receita/faturamento, elementos contábeis que não se exaurem na operação em si, mas se formam no decorrer de determinado tempo, a partir basicamente do conjunto daquelas operações. Quando o adquirente da mercadoria ou serviço efetua o pagamento do valor faturado, não há propriamente transferência do encargo tributário – a exatidão da base de cálculo ainda será apurada, inclusive com outros elementos que não somente o resultado das vendas -, mas somente a composição de despesas na formação do preço para que o vendedor alcance o lucro empresarial.
7. Não há, em suma, translação propriamente dita do encargo tributário, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato. Tanto é assim que as ações de repetição de indébitos daqueles tributos não se submetem ao art. 166 do CTN, salvo se existente modelo de incidência tributária por substituição, como na tributação do PIS/COFINS sobre combustíveis antes da entrada em vigor da Lei 9.990/00 e da alteração do art. 4º da Lei 9.718/98.
8. Não se permite segregar o PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. Ainda que assim não fosse, é de se relembrar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706 não afastou a possibilidade do cálculo por dentro na apuração de tributos, mantendo-se incólume a jurisprudência em contrário. Garante-se à impetrante somente o aproveitamento dos créditos escriturados de PIS/COFINS na forma da lei, enquanto benefício instituído justamente para reduzir a carga tributária na cadeia de operações, já que o art. 195, § 12, da CF deixa ao alvedrio da Lei o escopo do regime não cumulativo daquelas contribuições.
Não há que se falar, portanto, em direito à diferença resultante da não aplicação da Taxa SELIC sobre os créditos escriturados, inexistente o direito à exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo das próprias contribuições.” (AC 5002171-57.2017.4.03.6100, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - Sexta Turma, Publicação DJE 10.12.2018) TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA.
PIS/COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do E. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.
2. Em conformidade com a Lei nº 12.973/2014, que alterou as leis reguladoras do PIS e da COFINS (Leis nºs 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003), a base de cálculo das referidas contribuições é o valor total do faturamento ou da receita bruta da pessoa jurídica, na qual se incluem os tributos sobre ela incidentes, tal como expressamente previsto no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.
3. Embora o precedente firmado pelo
C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-PR (Tema 69), seja de observância obrigatória para a matéria nele tratada (restrita ao ICMS), não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, vez que se trata de tributos distintos, não sendo cabível a aplicação da analogia em matéria tributária. Precedentes desta Corte.
4. Tanto assim que o
C. Supremo Tribunal Federal irá decidir se a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo é constitucional, por ocasião do julgamento no RE 1.233.096/RS (Tema 1067), que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário virtual em 17.10.2019.
5. Inexistindo, por ora, precedente firmado pela Suprema Corte sobre o tema específico em discussão nesta ação, imperioso adotar a jurisprudência firmada no sentido de que o sistema tributário brasileiro comporta, em regra, a incidência de tributo sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo.
6. O mesmo
C. Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assentou que a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988 c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da Lei Complementar nº 87/1996) inclui o próprio montante de ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação: RE 582.461/SP – Tema 214 da repercussão geral, Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011, DJe 17.08.2011.
7. De igual modo, o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp 1.144.469/PR - Tema 313, sob o rito dos recursos repetitivos, assentou a legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência no sentido da legitimidade da incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.
8. Agravo interno desprovido. (ApelRemNec 5017684-60.2020.4.03.6100, Relatora Desembargadora Federal DIVA MALERBI, TRF3 - Sexta Turma, j. 02.08.2021)
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, dou provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para denegar a segurança. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se.” A decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais. A agravante sustenta, em síntese, que a exigência do PIS e Cofins em suas próprias bases deve ser afastada em virtude de sua inconstitucionalidade e reitera, em suas razões recursais, os mesmos argumentos trazidos na inicial, que já foram debatidos e resolvidos pela decisão recorrida.
Ademais, não se desconhece o reconhecimento da repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, pelo STF, Tema 1067 – RE 1.233.096- RS, contudo não há determinação de suspensão do julgamento dos feitos que tramitam em território nacional. Por esses fundamentos, nego provimento ao agravo interno. É o voto. E M E N T A AGRAVO LEGAL.
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DAS PRÓPRIAS BASES.
DECISÃO
AGRAVADA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. RAZÕES DE AGRAVO CONTENDO OS MESMOS ARGUMENTOS DA INICIAL. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA 1067 – RE 1.233.096-RS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais.
2. Em suas razões recursais, a agravante traz os mesmos argumentos da inicial, já debatidos e resolvidos pela decisão recorrida.
3. O STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo - Tema 1067 – RE 1.233.096 - RS, contudo não há determinação de suspensão do julgamento dos feitos que tramitam em território nacional.
4. Agravo legal não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
