5009304-82.2019.4.03.6100

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

Advogados

DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS (OAB 346152/SP), ADOLPHO BERGAMINI (OAB 239953/SP)

Órgão

Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

Advogados

DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS (OAB 346152/SP), ADOLPHO BERGAMINI (OAB 239953/SP)

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Gab. Vice Presidência

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

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DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS (OAB 346152/SP), ADOLPHO BERGAMINI (OAB 239953/SP)

Para mais informações sobre a sessão e a ferramenta eletrônica utilizada, entre em contato pelo e-mail da subsecretaria processante, disponível no site do Tribunal.

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Gab. Vice Presidência

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

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DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS (OAB 346152/SP), ADOLPHO BERGAMINI (OAB 239953/SP)

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Gab. Vice Presidência

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

Advogados

DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS (OAB 346152/SP), ADOLPHO BERGAMINI (OAB 239953/SP)

3. Tendo em vista a compreensão pela natureza infraconstitucional da questão em debate nestes autos, cumpre observar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça a afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231 - Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).

Referida afetação ocorreu nos autos dos embargos de divergência 1.959.571/RS, bem como dos recursos especiais 2.075.758/ES e 2.072.621/SC.

4. A apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

5. O julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

6. Desta forma, ao firmar compreensão pela possibilidade de o contribuinte apropriar créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST apurado pelo substituto tributário, o acórdão proferido por esta Terceira Turma em 01/06/2022 diverge da orientação paradigmática posteriormente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1231, motivo por que deve ser realizado o juízo positivo de retratação na presente hipótese

7. Juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente. Os embargos declaratórios foram rejeitados. A parte contribuinte interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF. Defende a necessidade de sobrestamento do feito enquanto não apreciados os embargos declaratórios no tema 1.231 do STJ e a possibilidade de modulação. Alega nulidade do acórdão por omissão.

Contrarrazões.

É o relatório.

Decido. Não se tem omissão quando a turma julgadora se defronta com a questão. No caso, destacou que “não prospera a apontada omissão acerca da necessária suspensão do feito, pois por estar sedimentada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil”.

Solucionada a causa em seus termos, inexiste omissão ou falta de fundamento a inquinar o julgado diante da lei processual, não bastando para tanto a mera insurgência. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO DE

SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO COM OS ÍNDICES PREVISTOS NAS LEIS 8.622/1993 E 8.627/1993. NÃO PREVISÃO NO TÍTULO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. TEMAS 475 E 476 DO STJ. PRECEDENTES.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Constatado que a Corte de origem empregou fundamentação adequada e suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. A aplicação do direito ao caso, ainda que por meio de solução jurídica diversa da requerida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

3. A conclusão alcançada pela Corte de origem, ao permitir, em sede de embargos à execução, a compensação do reajuste de 28,86% com os índices deferidos pelas Leis n. 8.622/1993 e n. 8.627/1993, ainda que não haja previsão no título executivo, divergiu do entendimento firmado por este eg. STJ no julgamento do REsp 1.235.513/AL pela sistemática dos recursos repetitivos (TEMAS 475 e 476).

4. No mesmo sentido, em casos idênticos ao dos autos: AgInt no REsp n. 1.741.300/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/11/2022; AgInt no REsp n. 1.911.882/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 24/8/2022 e AgInt no REsp n. 1.992.916/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 30/8/2022.

5. Recurso especial provido. (REsp 1988677 / PE / STJ – Primeira Turma / Min. BENEDITO GONÇALVES / 05.09.2023) No ponto tido por omisso, é “entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça que não é necessário aguardar o trânsito em julgado de processo que julgou matéria repetitiva ou com repercussão geral para aplicação imediata do entendimento” (AgInt nos EREsp 2012465 / STJ – Primeira Seção / Minª.

MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA / 17.12.2024). Ainda: AgInt no REsp 2077026 / STJ – Primeira Turma / Min. BENEDITO GONÇALVES / 24.06.2024. Doravante, a tese fixada no tema 1.231 do STJ foi prontamente obedecida, inexistindo elemento de distinção apontado pela parte recorrente. Pelo exposto, não admito e nego seguimento ao recurso especial (tema 1.231 do STJ). Int. São Paulo, 1 de abril de 2025.

Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por BMB MATERIAL DE CONSTRUÇÃO S.A ao v. acórdão que, por unanimidade, em juízo de retratação positivo, negou provimento à apelação da impetrante, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS (destacado nas notas fiscais) e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O v. acórdão foi assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST APURADO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1231 DOS RECURSOS REPETITIVOS. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos para verificação da pertinência de se proceder a eventual adequação do acórdão proferido por esta Terceira Turma ao entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1231 dos recursos repetitivos.

2. Em específico com relação à possibilidade de aproveitamento do ICMS-ST quando da apuração dos créditos de PIS e COFINS, o STF tem se manifestado no sentido de se tratar de matéria de índole infraconstitucional. Precedentes.

3. Tendo em vista a compreensão pela natureza infraconstitucional da questão em debate nestes autos, cumpre observar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça a afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231 - Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).

Referida afetação ocorreu nos autos dos embargos de divergência 1.959.571/RS, bem como dos recursos especiais 2.075.758/ES e 2.072.621/SC.

4. A apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

5. O julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

6. Desta forma, ao firmar compreensão pela possibilidade de o contribuinte apropriar créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST apurado pelo substituto tributário, o acórdão proferido por esta Terceira Turma em 01/06/2022 diverge da orientação paradigmática posteriormente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1231, motivo por que deve ser realizado o juízo positivo de retratação na presente hipótese

7. Juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil vigente. Aduz a embargante, em suas razões, a existência de omissão no v. acórdão embargado, quanto à necessária suspensão do feito até o julgamento definitivo do Tema 1.231 pelo

C. STJ, sustentando estar pendente de análise os embargos de declaração em que houve pedido de modulação dos efeitos da decisão. Alega, ainda, omissão em relação à violação do disposto nos arts. 150, § 7º, 155, II, § 2º, I e 195, I, “b”, da CF, arts. 97, § 1º e 110, do CTN, art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, art. 6º, 8º e 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996, arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998 e nos arts. 1º e 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, com as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/2014.

Requer, por fim, a apreciação dos dispositivos suscitados para fins de prequestionamento da matéria.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009304-82.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A APELADO: DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. Conforme observado no v. acórdão embargado, em específico com relação à possibilidade de aproveitamento do ICMS-ST quando da apuração dos créditos de PIS e COFINS, o STF tem se manifestado no sentido de se tratar de matéria de índole infraconstitucional.

Mencionou-se, igualmente, que tendo em vista a compreensão pela natureza infraconstitucional da questão em debate nestes autos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça a afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231 - Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).

Referida afetação ocorreu nos autos dos embargos de divergência 1.959.571/RS, bem como dos recursos especiais 2.075.758/ES e 2.072.621/SC. Enfatizou-se, de igual modo, que a apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

Consoante explanado no decisum recorrido, o julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

Ponderou-se, em arremate: Desta forma, ao firmar compreensão pela possibilidade de o contribuinte apropriar créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST apurado pelo substituto tributário, o acórdão proferido por esta Terceira Turma em 01/06/2022 diverge da orientação paradigmática posteriormente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1231, motivo por que deve ser realizado o juízo positivo de retratação na presente hipótese. [grifei] Por fim, também não prospera a apontada omissão acerca da necessária suspensão do feito, pois por estar sedimentada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel.

Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.

4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel.

Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...)

IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO.

ACÓRDÃO

EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).

3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração, com caráter nitidamente infringente. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, INCISOS I, II E III DO CPC/2015 NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO.

EFEITO INFRINGENTE. NÃO CABIMENTO.

1. Conforme observado no v. acórdão embargado, em específico com relação à possibilidade de aproveitamento do ICMS-ST quando da apuração dos créditos de PIS e COFINS, o STF tem se manifestado no sentido de se tratar de matéria de índole infraconstitucional.

2. Mencionou-se, igualmente, que tendo em vista a compreensão pela natureza infraconstitucional da questão em debate nestes autos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça a afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1231 - Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST).

Referida afetação ocorreu nos autos dos embargos de divergência 1.959.571/RS, bem como dos recursos especiais 2.075.758/ES e 2.072.621/SC.

3. Enfatizou-se, de igual modo, que a apreciação do mérito dos representativos de controvérsia foi realizada em sessão de julgamento de 20/06/2024, oportunidade em que a Primeira Seção daquela Corte Superior, em julgamento unânime, assentou as seguintes Teses: (i) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; (ii) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.

4. Consoante explanado no decisum recorrido, o julgado paradigmático em apreço tem como substrato o entendimento de que os tributos recolhidos em substituição tributária consubstanciam mera antecipação de tributo que incidiria na venda a ser feita pelo substituído. Desta forma, a orientação firmada pelo STJ no Tema 1231 é de que tais tributos, a exemplo do ICMS-ST, não representam um custo de aquisição, mas uma oneração antecipada da futura venda da mercadoria.

5. Ponderou-se, em arremate: Desta forma, ao firmar compreensão pela possibilidade de o contribuinte apropriar créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST apurado pelo substituto tributário, o acórdão proferido por esta Terceira Turma em 01/06/2022 diverge da orientação paradigmática posteriormente fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1231, motivo por que deve ser realizado o juízo positivo de retratação na presente hipótese. [grifei]

6. Por fim, também não prospera a apontada omissão acerca da necessária suspensão do feito, pois por estar sedimentada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

7. Portanto, não se verifica no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, incisos I, II e III do CPC/2015.

8. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

9. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

10. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA DESEMBARGADORA FEDERAL

3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

4. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 27.5.2019, bem como tendo em vista que o provimento jurisdicional exarado em primeira instância não inclui períodos anteriores (pois ausente pedido de compensação no caso concreto), não se faz necessária a modulação do julgado.

5. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.

6. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.

7. Hipótese em que a pretensão do contribuinte substituído é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário.

8. Em tais situações, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurado na fatura do substituto tributário, tendo em vista a compreensão de se tratar de valores que sequer deveriam integrá-la, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706.

9. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022).

10. Em atenção ao princípio da congruência ou adstrição, é de ser acolhida a pretensão do contribuinte, conforme já decidiu esta Terceira Turma (ApCiv 5008184-67.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, julgado em 18.2.2022, Intimação via sistema em 21.2.2022).

11. Remessa oficial e apelação da União improvidas. Apelação da impetrante parcialmente provida. Os embargos declaratórios foram rejeitados.

É o relatório.

Decido. Após retratação desta Vice-Presidência e encaminhamento para juízo de retratação, considerou a E. Desª. Fed. Relatora a pertinência do tema 1.231 do STJ. Notadamente, a parte impetrante tem como pedido: a exclusão de valores destacados de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (“d”) e a apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre parcela do ICMS-ST na compra de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (“e”).

Apesar de trazer como razão a inconstitucionalidade da inclusão dos valores de ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, como bem relatado na apreciação de apelo, efetivamente o pedido é pela apropriação de créditos sobre aqueles valores. O segundo pedido foi acolhido pela turma julgadora após apreciação de apelo pela parte impetrante: “9. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que ‘os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022)’. E a União Federal manejou recurso especial discordando “quanto ao entendimento em relação à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário”. Nada obstante a União Federal fazer menção ao tema 1.125 do STJ e o processo ter sido sobrestado pela pendência do tema, a matéria impugnada é específica, e encontra sede no tema 1.231 do STJ, vez que o contribuinte procura garantir a inclusão dos valores de ICMS-ST no creditamento do PIS/COFINS ao adquirir mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária do ICMS; e não excluir tais valores da base de cálculo do PIS/COFINS por ele devido.

O tema 1.231 do STJ produziu a tese de que “Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído” (EREsp 1.959.571 / STJ – Primeira Seção / Min. MAURO CAMPBELL MARQUES / 20.06.2024). A tese tem aplicabilidade imediata independentemente da apreciação de eventuais embargos declaratórios (AgInt nos EDcl no AREsp 2122099 / STJ – Segunda Turma / Minª.

ASSUSETE MAGALHÃES / 14.08.2023). Nestes termos, corroborando o despacho proferido, desconsidere-se a decisão anterior desta Vice-Presidência, encaminhando-se os autos para exame do juízo de retratação tomando por base a tese fixada pelo tema 1.231 do STJ. Em observância à recomendação do Conselho da Justiça Federal, em inspeção ordinária realizada neste Tribunal no período de 21/03/22 a 13/05/22, e com fundamento no artigo 1.030 do Código de Processo Civil, considera-se prejudicado o recurso especial no caso de juízo positivo de retratação realizado pela Turma julgadora, cabendo à respectiva Subsecretaria processante, após as formalidades legais, a certificação do trânsito em julgado do acórdão.

Int. São Paulo, 21 de agosto de 2024.

Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal ao v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação e à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação da impetrante para reconhecer o direito ao pretendido creditamento, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de apropriar créditos das contribuições em apreço sobre a parcela do ICMS-ST.

O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO DE APROPRIAR CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST APURADO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO.

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal.

3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

4. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 27.5.2019, bem como tendo em vista que o provimento jurisdicional exarado em primeira instância não inclui períodos anteriores (pois ausente pedido de compensação no caso concreto), não se faz necessária a modulação do julgado.

5. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.

6. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.

7. Hipótese em que a pretensão do contribuinte substituído é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário.

8. Em tais situações, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurado na fatura do substituto tributário, tendo em vista a compreensão de se tratar de valores que sequer deveriam integrá-la, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706.

9. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022).

10. Em atenção ao princípio da congruência ou adstrição, é de ser acolhida a pretensão do contribuinte, conforme já decidiu esta Terceira Turma (ApCiv 5008184-67.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, julgado em 18.2.2022, Intimação via sistema em 21.2.2022).

11. Remessa oficial e apelação da União improvidas. Apelação da impetrante parcialmente provida. Em suas razões, a embargante alega que o acórdão incorreu em omissão com relação aos seguintes pontos: (i) sobrestamento do feito com suporte na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1125; (ii) impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 ao ICMS-ST, em síntese ante a ausência de ICMS na nota ou destacado na operação; (iii) limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final.

Pugna pelo prequestionamento dos seguintes dispositivos: (i) art. 110 do CTN; (ii) art. 150, § 7º, e art. 195, I, ambos da Constituição Federal; (iii) arts. 8º, 9º e 10 da LC 87/1996; (iv) art. 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/1997; (v) art. 1º, §§ 1º e 3º, III, da Lei 10.833/2003; (vi) art. 1º, §§ 1º e 3º, III, da Lei 10.637/2002. A embargada apresentou resposta aos embargos de declaração.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009304-82.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A APELADO: DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos não merecem prosperar. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso.

Consoante observado na parte introdutória do voto condutor, o Superior Tribunal de Justiça determinou o sobrestamento apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais (art. 256-L do Regimento Interno daquela Corte Superior) que tratem da matéria afetada ao Tema 1125, de modo que há impedimento ao exame da matéria por este órgão fracionário. As razões que fundamentaram a aplicação do entendimento favorável ao afastamento da tributação, pelo PIS e COFINS, dos valores de ICMS-ST apurados na fatura do substituto tributário foram explanadas com clareza no aresto recorrido, não havendo que se falar em omissão.

Impende consignar também que a pretensão relativa à limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final foi apresentada pela União apenas em sede de embargos de declaração, de modo a caracterizar indevida inovação recursal. VÊ-se, assim, que não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015.

As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel.

Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.

4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO

ACÓRDÃO

RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel.

Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...)

IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO.

ACÓRDÃO

EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).

3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os presentes embargos de declaração. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CREDITAMENTO DE PIS E COFINS, PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO, SOBRE A PARCELA DO ICMS-ST. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS.

PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.

1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice.

2. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada.

3. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

4. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

5. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente.

6. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A APELADO: DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O pedido foi julgado improcedente com relação à pretensão de apropriação de créditos dos valores relativos ao ICMS-ST. Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em seu apelo, a União requer inicialmente a suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574.706. Quanto ao mérito, sustenta a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Em suas razões recursais, a impetrante pugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS do contribuinte substituído. Requer, assim, seja autorizada a “apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST que gravou a operação de compra de mercadorias sujeitas à essa sistemática de apuração (substituição tributária)”.

Pleiteia também o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009304-82.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.

10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A Advogados do(a) APELANTE: DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A, ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A APELADO: DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA DE SAO PAULO (SP), BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A., BMB MATERIAL DE CONSTRUCAO S.A.

Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A Advogados do(a) APELADO: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953-A, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP346152-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Parte da matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125 - “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”).

Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, mas apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais (art. 256-L do Regimento Interno daquela Corte Superior). Portanto, não há impedimento ao exame da matéria por este Tribunal. A pretensão de suspensão do feito até o julgamento final do RE 574.706 restou prejudicada, tendo em vista que referido julgamento foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal na data de 13.5.2021.

Feitas estas considerações introdutórias, passo à apreciação do mérito. Do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/1998, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

A alteração promovida pela Lei 12.973/2014 no art. 3º da Lei 9.718/1998, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF. Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.5.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706.

A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado pela E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel.

Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Cumpre transcrever, por oportuno, a tira desse julgamento: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) - destaques nossos.

O acórdão, que transitou em julgado em 9.9.2021, recebeu a seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA

DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.

EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

Na presente hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 27.5.2019, bem como tendo em vista que o provimento jurisdicional exarado em primeira instância não inclui períodos anteriores (pois ausente pedido de compensação no caso concreto), não se faz necessária a modulação do julgado. Do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS (contribuinte substituído) A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.

O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. No caso concreto, a pretensão do contribuinte substituído é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário.

Em tais situações, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurado na fatura do substituto tributário, tendo em vista a compreensão de se tratar de valores que sequer deveriam integrá-la, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022). Dessa forma, em atenção ao princípio da congruência ou adstrição, é de ser acolhida a pretensão do contribuinte, conforme já decidiu esta Terceira Turma: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL.

CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706 ou até o respectivo trânsito em julgado resta, respectivamente, prejudicado pela decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021 e inviabilizado por falta de fundamento legal, pois suficiente o pronunciamento existente para avançar no julgamento, conforme orientação desta Turma. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa - em especial a atinente à ilegitimidade ativa do contribuinte para o pleito concernente ao ICMS-ST -, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva.

2. Aquestão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.

3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita.

5. No ICMS cobrado pelo regime de substituição tributária (artigo 150, § 7º, CF), objeto da presente ação, indaga-se se seria aplicável, por igual, a exclusão definida no RE 574.706 na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, à vista da constatação de que o paradigma não tratou de tal situação específica, mas apenas do regime comum de tributação.

6. A exclusão do ICMS-ST na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS do substituto tributário (industrial, por exemplo) decorre do fato de ser ele não o contribuinte, mas apenas o responsável tributário e, portanto, não se cogitar de receita ou faturamento próprio para efeito de discussão da validade da tributação do imposto gerado pela operação de saída ou circulação da mercadoria do respectivo estabelecimento.

Nesta quadra, o precedente do Supremo Tribunal Federal evidencia que sequer seria possível entendimento contrário, já que se o ICMS próprio não compõe a base de cálculo das referidas contribuições, com mais razão os valores que perpassam a escrituração fiscal do contribuinte a título de tributo devido por outrem, arrecadado em regime de substituição tributária.

7. Sucede que, nestes termos, a vedação a que se proceda ao ajuste da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte originário do ICMS, que foi substituído na incidência específica por outrem a quem a lei conferiu o ônus de recolher antecipadamente o tributo, acarreta apropriação indevida, pela União, do efeito econômico da exação estadual na formação do faturamento ou receita tributável a título de PIS/COFINS, pretensão fiscal afastada pela Suprema Corte no RE 574.706, paradigma este cuja aplicação não pode ser excepcionada por suposta violação, como pretendido, do artigo 110, CTN.

8. É efetivamente pertinente a análise do ponto sob a perspectiva da repercussão econômica da tributação. Com efeito, a tese do Supremo Tribunal Federal de que o montante correspondente ao ICMS devido atravessa a escrita fiscal em mero trânsito de valores significa, ao fim e ao cabo, segundo a conclusão alcançada, que o impacto econômico do ICMS deve ser desconsiderado na apuração da receita bruta.

Ora, no caso do ICMS-ST, em que pese a inversão temporal (pois, se na sistemática não-cumulativa do ICMS o contribuinte primeiro aufere o valor do tributo e depois o repassa ao Fisco estadual, na sistemática de substituição primeiro há o desembolso do valor do ICMS-ST pelo substituído, que é assumido como custo ou repassado ao próximo elo da cadeia) há, de toda a forma, repercussão econômica na formação do custo da mercadoria na entrada e na formação do valor de venda, na saída.

Logo, a tese da Solução de Consulta COSIT 106/2014, de que o substituído desembolsa, em adiantamento, o valor devido ao Estado, cotejada frente ao RE 574.706, em verdade confirma a necessidade de que o ICMS-ST seja decotado do faturamento do substituído.

9. A substituição tributária, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, configura mera técnica de tributação, sequer específica do ICMS, mas de caráter geral, que não desfigura, portanto, a natureza e as características próprias do ICMS que, desta maneira, sendo recolhido de forma antecipada ou não, não pode ser compreendido, na dicção da Suprema Corte, como receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS.

Neste sentido, a vedação pretendida pelo Fisco importaria inegável ofensa à isonomia, com forma de apuração diferenciada do PIS/COFINS baseada em regime de tributação de imposto estadual, em que pese certo que a estrutura do conceito constitucional de receita ou faturamento deve ser idêntica para todos os contribuintes, independentemente da sujeição ocorrer pelo regime comum ou antecipado de recolhimento do ICMS.

10. O crivo decisório, portanto, não se encontra na análise da não-cumulatividade do PIS/COFINS. Não se trata de avaliar se o ICMS-ST foi incluído ou não no PIS/COFINS devido pelo substituído, como critério para definir se possível ou não afastá-lo, em sua manifestação econômica, sobre efeito de faturamento percebido na saída, sob condição de ter ocorrido efeito cumulativo sobre o tributo. A fonte normativa aplicada, no caso, não é o regramento das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (regime não-cumulativo do PIS/COFINS), mas jurisprudência vinculante da Corte Suprema, centrada na interpretação constitucional do conceito de "receita bruta" ou "faturamento", elemento definidor do que deve ou não ser submetido a tais diplomas legais.

A rigor, não se trata do que pode ser descontado, dentro do conceito de faturamento, enquanto base de cálculo, a partir das autorizações legais próprias sistemática do PIS/COFINS destinadas a minimizar o efeito cascata da tributação, mas de definir o que se encontra, ab initio, fora do que deve ser entendido por faturamento. O caso, pois, é, em termos dogmáticos, de não-incidência, e não de isenção.

11. Não se trataria de discutir, a rigor, creditamento de valores, na base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo substituído, em razão do custo de ICMS-ST atrelado à mercadoria adquirida e refletido, posteriormente, no faturamento, vez que, como dito, tal ônus financeiro será incorporado no preço praticado na saída ou absorvido como redução de margem de lucro. O ponto é que o montante dispendido com o ICMS-ST, conforme apurado documentalmente, sequer deveria compor a própria base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído, à luz do decidido no RE 574.706.

Contudo, face ao princípio da dialeticidade processual e em observância aos termos do pedido inicial, observa-se que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a caracterização do ICMS-ST, ao menos, como custo de mercadoria, conforme requereu a impetrante.

12. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional.

Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

13. O crédito passível de escrituração, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal, que no caso já havia sido temperada em razão do pedido inicial reivindicar direito posterior à Lei 12.973/2014, apenas), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

14. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte.

15. Apelação provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008184-67.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 18/02/2022, Intimação via sistema DATA: 21/02/2022) - destaque nosso. Por fim, não comporta acolhimento a pretensão de reconhecimento do direito à compensação, apresentada no apelo da impetrante, pois se trata de matéria não suscitada na exordial e que, por conseguinte, não foi objeto de discussão nos autos e de apreciação pela r. sentença.

Em face do exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União e dou parcial provimento à apelação da impetrante para reconhecer o direito ao pretendido creditamento, nos termos acima expendidos. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO DE APROPRIAR CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS-ST APURADO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO.

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal.

3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

4. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 27.5.2019, bem como tendo em vista que o provimento jurisdicional exarado em primeira instância não inclui períodos anteriores (pois ausente pedido de compensação no caso concreto), não se faz necessária a modulação do julgado.

5. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada.

6. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído.

7. Hipótese em que a pretensão do contribuinte substituído é de apropriar créditos de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS-ST apurado pelo substituto tributário.

8. Em tais situações, esta Terceira Turma tem autorizado a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes ao ICMS-ST apurado na fatura do substituto tributário, tendo em vista a compreensão de se tratar de valores que sequer deveriam integrá-la, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 574.706.

9. Entretanto, o pedido de creditamento (apropriação de créditos) pelo substituído encontra suporte na jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que tem se pautado no entendimento de que “os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo” (STJ, AgInt no REsp 1876244/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe em 17.2.2022).

10. Em atenção ao princípio da congruência ou adstrição, é de ser acolhida a pretensão do contribuinte, conforme já decidiu esta Terceira Turma (ApCiv 5008184-67.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, julgado em 18.2.2022, Intimação via sistema em 21.2.2022).

11. Remessa oficial e apelação da União improvidas. Apelação da impetrante parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial e à apelação da União e deu parcial provimento à apelação da impetrante para reconhecer o direito ao pretendido creditamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.