5009305-04.2018.4.03.6100

Órgão

5ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

NTT DATA BRASIL CONSULTORIA DE NEGOCIOS E TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA.

Advogados

EDUARDO BORGES PINHO (OAB 31109/PE), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA (OAB 303020/SP)

Órgão

5ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

NTT DATA BRASIL CONSULTORIA DE NEGOCIOS E TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA.

Advogados

LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA (OAB 112310/RJ), EDUARDO BORGES PINHO (OAB 31109/PE)

Órgão

5ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

EVERIS BRASIL CONSULTORIA DE NEGOCIOS E TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA.

Advogados

LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA (OAB 112310/RJ), EDUARDO BORGES PINHO (OAB 31109/PE)

Órgão

5ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Destinatário

EVERIS BRASIL CONSULTORIA DE NEGOCIOS E TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA.

Advogados

EDUARDO BORGES PINHO (OAB 31109/PE), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA (OAB 303020/SP)

O Delegado da DELEX, por sua vez, também sustentou sua ilegitimidade passiva, indicando que a competência seria do Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Maiores Contribuintes em São Paulo - DEMAC. Finalmente, expedida notificação para o Delegado da DEMAC, as informações foram prestadas naõ por tal autoridade, mas pelo Delegado de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo/SP (ID 123345688), situação que evidencia sua legitimidade passiva.

Dessa forma, rejeito a alegação de ilegitimidade passiva do Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal em São Paulo - DERAT, pelo que determino a exclusão das demais autoridades do polo passivo do feito, porque incluídas em função de tal alegação. Passo ao exame do mérito. No julgamento do RE 559937/RS, em repercussão geral, foi analisada a inclusão no valor aduaneiro dos valores referentes ao ICMS e às próprias contribuições ao PIS-Importação e COFINS-Importação, nos seguintes termos: “Tributário.

Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta.

1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.

2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes.

3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.

5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.

6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos.

8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.

9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01.

10. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 559937, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011) – grifei. Observa-se, portanto, que o

C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/04, na parte em que determinava a inclusão no valor aduaneiro da quantia referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

Considero que o entendimento acima é aplicável também ao ISS, em razão da semelhança das exações. No mesmo sentido: AGRAVO INTERNO CONTRA

DECISÃO

DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA DE FUNDO: EXCLUSÃO DO ISS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS/COFINS-IMPORTAÇÃO, COM DIREITO DE RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.

DECISÃO

BASEADA NA JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO TEMA Nº 1 DO STF (RE Nº 559.937). RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO CORRETAMENTE REGRADA DE ACORDO COM AS NORMAS DE REGÊNCIA E JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A questão posta em desate não se refere à inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, mas do imposto municipal nas bases de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS-importação. Em outras palavras, não se submete ao que definido pelo STF nos autos do RE nº 574.706 (tema nº 69), mas sim do RE nº 559.937 (tema nº 1).

2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 559.937/RS, submetido ao rito do art. 543-B do CPC/73, declarou a inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo do PIS/PASEP-importação e da COFINS-importação, dos valores do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições, por violação ao art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. Seguindo esta linha de raciocínio, a jurisprudência dominante desta Corte tem conferido o mesmo tratamento quanto aos tributos em questão.

3. Assentado o ponto, é mister reconhecer à impetrante o direito à repetição dos indébitos de PIS/COFINS-importação na parte em que as contribuições tiveram a base de cálculo composta de valores de ISS e das próprias contribuições. A correção do indébito deverá ser feita na forma pela Taxa SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição, bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal; e a incidência do art. 170-A do CTN e do art. 26-A da Lei nº 11.457/07. (ApelRemNec - Apelação/Remessa Necessária/SP 5028292-88.2018.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, 6ª Turma, 23/02/2021, intimação via sistema 25/02/2021) Do regime de compensação tributária A possibilidade de declaração do direito à compensação em mandado de segurança é pacífica, consoante dizeres da Súmula 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213, Primeira Seção, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998 p. 250).

A par disso, a compensação tributária tem seu regime disciplinado em lei ordinária, conforme dispõe o art. 170 do CTN: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único.

Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento”. No caso dos autos, reconhecida a existência do indébito, impõe-se o acolhimento do pedido de compensação, que deverá ser formalizado na esfera administrativa, com observância da lei vigente ao tempo do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte, consoante julgamento proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.164.452, sujeito à sistemática do regime representativo de controvérsia, in verbis: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensação de crédito de controvérsia judicial, é vedada a sua realização “antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”, conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, Recurso Especial nº 1.164.452, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJE Data 02/09/2010). A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, consoante dispõe o art. 170-A do Código Tributário Nacional. Ainda quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC desde o pagamento indevido, consoante decidido nos autos do RE 582.461/SP, em regime de repercussão geral.

Por outro lado, no que toca ao pleito de restituição do indébito, tal pedido somente poderá ser formulado em outra demanda, haja vista que, nos termos das Súmulas 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Nesse sentido, o seguinte julgado do E.

TRF da 3ª Região: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DO ICMS A SER EXCLUÍDO. RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O mandado de segurança não é a via processual adequada para obter restituição de valores, ante a impossibilidade de execução de sentença em sede de mandado de segurança, ainda que de provimento declaratório. Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cristalizada nas Súmulas 269 e 271.

2. Não se aplica à espécie o entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº 1.114.404-MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, uma vez que no referido julgamento não se tratou de execução de sentença proferida no âmbito de mandado de segurança.

3. Embargos de declaração acolhidos. (TRF3, Apelação/Reexame Necessário nº 5000831-63.2018.4.03.6126, Relator Desembargador Federal Antonio Carlos Cedenho, 3ª Turma, e-DJF3 Judicial Data 03/11/2019). A par disso, anoto que, nos termos da Súmula 461 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o contribuinte pode optar por receber os valores indevidamente recolhidos pela via da compensação ou repetição (precatório), após o trânsito em julgado do título judicial que venha a reconhecer este direito, respeitada a prescrição quinquenal, com incidência da taxa SELIC a partir do indevido pagamento e apresentação de todas as guias de recolhimento, lembrando que esta via mandamental não comporta repetição de valores por precatório.

Diante do acima exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada nesta ação, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de inclusão do valor do ISS na apuração das bases de cálculo das contribuições vincendas do PIS-Importação e da COFINS-Importação, bem como para assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), com observância da legislação vigente ao tempo do encontro de contas, respeitada a prescrição quinquenal.

Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Para fins de compensação, determino a aplicação da taxa SELIC a partir do pagamento indevido, a qual não pode ser cumulada com qualquer outro índice, pois alberga, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - Resp nº 952809/SP- 04/09/2007).

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante legislação de regência do mandado de segurança. Reembolso das custas pela União. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição em virtude do disposto no art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2009, que prevalece sobre a lei geral, não sendo o caso de aplicação do art. 496, parágrafo 4º, inciso III, do NCPC. DÊ-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpra-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. Tiago Bitencourt De David Juiz Federal Substituto