PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009570-07.2022.4.03.6119 / 2ª Vara Federal de Guarulhos AUTOR: ALEXANDRE LUCIO ALVES Advogado do(a) AUTOR: GABRIELA BARRERA DA SILVA - SP396715 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A Relatório Trata-se de ação de rito ordinário, com pedido de tutela de urgência, em que se pretende a concessão de benefício assistencial de prestação continuada ao deficiente – LOAS.
Requereu os benefícios da justiça gratuita. Alega a parte autora que é deficiente, portadora de graves doenças e teve negado o requerimento de benefício assistencial (NB 88/710.845.771-8) apresentado em 06/11/2017. A petição inicial veio instruída com procuração e documentos. Concedida a justiça gratuita e determinada a realização de perícia socioeconômica (Id 268923916). Laudo pericial médico (Id 272091123).
Contestação apresentada pelo INSS (Id 281159048). Intimado para se manifestar sobre a contestação e o laudo pericial (Id 294446909), o autor quedou-se inerte. Vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Decido. Sem preliminares, passo ao exame do mérito. Mérito O benefício assistencial de prestação continuada, que se convencionou chamar de benefício da LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social, é benefício pecuniário de assistência social, esta entendida como “um conjunto de ações que têm por finalidade o combate à pobreza, a garantia dos mínimos sociais, o provimento de condições para atender a contingências sociais e a universalidade dos direitos sociais, devendo a assistência social ser realizada de forma integrada às políticas setoriais” (Jediael Galvão Miranda, Direito da Seguridade Social, Elsevier, 2007, p. 272), que consiste em uma prestação mensal no valor de um salário mínimo, assegurado à pessoa portadora de deficiência ou ao idoso, desde que não possuam meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família, com respaldo nos arts. 203, V, da Constituição, e 20 da Lei n. 8.742/93, esta ultima alterada pela Lei nº 12.435/2011, que assim dispõem: “Art. 203.
A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. “Art.
20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. § 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. § 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I – pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II – impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. § 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. § 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. § 6o A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)”.
Antes da edição da Lei nº 11.435/2011 o Estatuto de Idoso, Lei nº 10.741/03, havia promovido algumas alterações em tal regime jurídico, em seu art. 34: “Art.
34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.” Como se nota, trata-se de benefício que independe de contribuição e é devido apenas a idosos e deficientes em situação de miserabilidade familiar, sendo tais conceitos fundamentais delimitados em lei.
Considera-se idoso aquele que conta mais de 65 anos de idade. Deficiente é a pessoa “que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas”, entendidos impedimentos de longo prazo aqueles que “incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos”, nos termos legais, que devem ser interpretados em consonância com as demais normas existentes sobre pessoas portadoras de deficiência e com os fins do instituto, prover o beneficiário de capacidade econômica mínima à dignidade humana, de forma que basta à aquisição do direito que o deficiente não tenha meios de se sustentar autonomamente, de trabalhar, dependendo necessariamente de terceiros para sua subsistência, ainda que tenha capacidade para se locomover e realizar atividades regulares do dia-a-dia.
Nesse sentido: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. UNIÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA DOS EFEITOS DA
SENTENÇA. ABRANGÊNCIA DEPENDE DA EXTENSÃO DO DANO. O ART. 16 DA LEI N. 7.347/85 NÃO LIMITA OS EFEITOS DA
DECISÃO
AO LOCAL CORREPONDENTE À COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. INTRODUÇÃO DO MÉTODO DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MÁXIMA COERÊNCIA. LIMITE DE ¼ DE SALÁRIO MÍNIMO. PRESUNÇÃO JURIS ET DE JURE DE MISERABILIDADE. DEFICIENTES E IDOSOS COM FAMÍLIA CUJA RENDA SEJA SUPERIOR A ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDDE DE AUFERIREM O BENEFÍCIO DESDE QUE COMPROVEM NÃO POSSUÍREM MEIOS PARA PROVER A PRÓPRIA SUBSISTÊNCIA.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, ERRADICAÇÃO DA POBREZA E REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. DEVE EXISTIR A CONEXÃO ENTRE A DEFICIÊNCIA E A INCAPACIDADE DE O INDIVÍDUO TRABALHAR PARA SE MANTER. A INCAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE DEVE SER ENTENDIDA EM CONSONÂNCIA PARA O TRABALHO. (...)
IX - Para compreender o conceito de "pessoa portadora de deficiência" deve-se definir o nível de incapacidade a ser exigido do pretenso beneficiário para que ele possa ser considerado deficiente para fins de auferir o benefício de prestação continuada prevista na Constituição. Devemos pensar que a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa deficiente, não requer apenas a deficiência, entendida essa isoladamente como alguma forma de incapacidade física, mas se trata de uma deficiência qualificada: deficiência que inviabilize a possibilidade de o cidadão provir a própria subsistência (ou tê-la mantida por seus familiares).
Vale dizer, deve existir a conexão entre a deficiência física e a incapacidade de o indivíduo trabalhar para se manter.
X - Sob essa ótica é que devemos ponderar acerca da densificação proposta pelo legislador quando diz que a pessoa portadora de deficiência "é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho". Na realidade o legislador - queremos crer - não firmou duas modalidades de incapacidade: a incapacidade para a vida independente e a incapacidade para o trabalho. De maneira que ao utilizar o conectivo "e" na expressão "... é aquela incapacidade para a vida independente e para o trabalho", não estaria exigindo que o deficiente demonstrasse essas duas formas de incapacidade.
A se entender dessa maneira, o incapaz para "vida independente" seria apenas aquele com vida absolutamente vegetativa, dependente do auxílio de terceiros para cumprir exigências mínimas, tais como higiene e alimentação. Com essa compreensão de deficiência, a incapacidade para o trabalho seria algo verdadeiramente supérfluo de se colocar na lei. Com efeito, quem tem vida simplesmente vegetativa, por evidente não tem mínima condição de trabalhar.
Por conseguinte, a incapacidade para a vida independente deve ser entendida em consonância para o trabalho. (...) (Processo AC 200060000025196 - AC - APELAÇÃO CÍVEL – 868738 - Relator(a) DAVID DINIZ - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador DÉCIMA TURMA - Fonte DJF3 DATA:20/08/2008) Tanto é assim que Advocacia Geral da União editou o enunciado nº. 30/08, dispensando recursos e contestação nos casos em que se sustente que “a incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº. 8.742, de 07 de dezembro de 1993”.
Assim, quando da redação anterior do dispositivo a deficiência que daria direito ao benefício não seria de qualquer natureza, mas tal que impossibilitasse o exercício de trabalho. A nova redação, dada pela Lei nº 12.470/11, passou não mais exigir a impossibilidade de trabalho, bastando situação de “impedimentos de longo prazo (...) os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.
De outro lado, o novo art. 21-A da mesma lei passou a considerar o exercício de atividade remunerada pelo deficiente como causa de suspensão do benefício. Assim, a princípio, o exercício de trabalho pelo deficiente é causa de sustação do pagamento do benefício em tela, quer sob a lei antiga quer sub a atual. Por miserabilidade tem-se “a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo” sendo a família “composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto”.
Este requisito econômico de ¼ do salário mínimo vem sendo entendido pela jurisprudência como parâmetro de presunção absoluta de miserabilidade quando a renda familiar é a ele inferior, não excluindo, porém, o direito ao benefício quando esta é maior, desde que haja outros elementos indicativos de pobreza, conforme o caso concreto. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO ESPECIAL.
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. FATOS NARRADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PERMITEM CONCLUIR PELA MISERABILIDADE DO BENEFÍCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. PRECEDENTES DO STJ.
1. Nos termos do art. 20 da Lei 8.742/93, alterado pela Lei 9.720/98, será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
2. Entretanto, o STJ já pacificou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3o. do art. 20 da Lei 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família (REsp 841.060/SP, Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJU 25.06.2007).
3. No presente caso, conforme analisado pela sentença, a beneficiária preencheu os requisitos legais, tendo logrado comprovar sua condição de miserabilidade por outros meios de prova, motivo pelo qual faz jus à concessão do benefício assistencial pleiteado.
4. Não há que se falar em violação à Súmula 7/STJ, uma vez que a decisão embargada não reexaminou o conjunto fático-probatório dos autos, tendo adotado os fatos tais como delineados pelas instâncias ordinárias.
5. Agravo Regimental do INSS desprovido. (Processo AGA 200801197170 - AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 1056934 – Relator (a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Sigla do órgão STJ - Órgão julgador QUINTA TURMA - Fonte DJE DATA:27/04/2009 - Data da Decisão 03/03/2009 - Data da Publicação 27/04/2009) PREVIDENCIÁRIO. PEDIDOS ALTERNATIVOS DE AUXÍLIO DOENÇA, APOSENTADORIA POR INVALIDE E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
AUSENTE A PROVA DA QUALIDADE DE SEGURADO. SÚMULA 149 DO STJ. PROVA DA INCAPACIDADE LABORAL E HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL.
1. Não restou comprovada a manutenção da qualidade de segurado do autor, que alegou ter laborado no meio rural entre 1991 e 1999, mas não trouxe aos autos início de prova material nesse sentido, de sorte que o período não pode ser reconhecido, a teor do que dispõe a Súmula 149 do superior Tribunal de Justiça.
2. A incapacidade laboral deve ser analisada à luz da situação concreta, avaliando-se as reais possibilidades de subsistência a partir do exercício da atividade para a qual tem qualificação o requerente.
3. O preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor." (REsp nº435871/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, j. 19/09/2002, DJ 21/10/2002, p. 391).
4. Apelação da parte autora a que se dá provimento para a implantação do benefício assistencial desde a data da citação, com o pagamento das parcelas vencidas até a data do início do pagamento com juros e correção monetária na forma do exposto. (Processo AC 200203990449999 - AC - APELAÇÃO CÍVEL – 843463 – Relator (a) JUIZA LOUISE FILGUEIRAS - Sigla do órgão TRF3 - Órgão julgador TURMA SUPLEMENTAR DA TERCEIRA SEÇÃO - Fonte DJF3 DATA: 18/09/2008 - Data da Decisão 12/08/2008 - Data da Publicação 18/09/2008) É certo que o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade da interpretação estrita do art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA
DISPOSITIVO
DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (ADI 1232, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/1998, DJ 01-06-2001 PP-00075 EMENT VOL-02033-01 PP-00095).
Bem como que a Excelsa Corte deferiu reclamações em caso de concessão do benefício a pessoas com renda familiar superior a tal parâmetro:
EMENTA: PREVIDÊNCIA SOCIAL. Benefício assistencial. Lei nº 8.742/93. Necessitado. Deficiente físico. Renda familiar mensal per capita. Valor superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. Concessão da verba. Inadmissibilidade. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI nº 1.232. Liminar deferida em reclamação. Agravo improvido. Ofende a autoridade do acórdão do Supremo na ADI nº 1.232, a decisão que concede benefício assistencial a necessitado, cuja renda mensal familiar per capita supere o limite estabelecido pelo § 3º do art. 20 da Lei federal nº 8.742/93. (Rcl 4427 MC-AgR, Relator (a): Min.
CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00023 EMENT VOL-02282-04 PP-00814 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 215-219 RT v. 96, n. 865, 2007, p. 121-122) Não fosse isso, da renda familiar considerada deve ser subtraído o benefício assistencial percebido por outro membro da família do idoso, art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, o que, em atenção ao princípio da isonomia, deve ser estendido, subjetivamente, aos deficientes e, objetivamente, a qualquer outro benefício, previdenciário ou assistencial, de até um salário mínimo.
Nesse sentido, veja-se a doutrina do Desembargador Federal Jediael Galvão Miranda: “Com base no dispositivo legal mencionado do Estatuto do Idoso, é inegável a mudança de parâmetros para a apuração da hipossuficiência. Ainda que a norma faça expressa referência apenas ao benefício assistencial como não computável para o cálculo da renda familiar per capta, também deve ser considerado como excluído o benefício previdenciário no valor de um salário mínimo, uma vez que as rendas mensais de ambos os benefícios são de igual expressão, não podendo a natureza do benefício servir como fator discriminatório se o estado de miserabilidade tem cunho eminentemente econômico. (...) Da mesma forma, o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, ainda que tratando especificamente do idoso, não pode deixar de ser aplicado no caso de deficiente, uma vez que economicamente não se pode dizer que se defronte com situações distintas”. (Jedial Galvão Miranda, Direito da Seguridade Social, Elsevier, 2007, pp. 281/282).
Mais recentemente o Supremo Tribunal Federal passou a entender que os critérios legais de definição da renda máxima para a percepção do benefício são inadequados, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 e 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/03: Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo fosse concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovassem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.
2. Art. 20, § 3º da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa, a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.
Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.
3. Reclamação como instrumento de (re) interpretação da decisão proferida em controle de constitucionalidade abstrato. Preliminarmente, arguido o prejuízo da reclamação, em virtude do prévio julgamento dos recursos extraordinários 580.963 e 567.985, o Tribunal, por maioria de votos, conheceu da reclamação. O STF, no exercício da competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação.
Isso decorre da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação – no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação – que surgirá com maior nitidez a oportunidade para evolução interpretativa no controle de constitucionalidade.
Com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição.
4. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.
Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.
O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).
5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.
6. Reclamação constitucional julgada improcedente (Rcl 4374, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013) Os julgamentos proferidos na Reclamação n. 4374 e no Recurso Extraordinário n. 567.985, pelo Supremo Tribunal Federal, permitiram aos juízes e tribunais, o exame do pedido da concessão do benefício em comento fora dos parâmetros objetivos fixados pelo artigo 20 da LOAS, podendo-se adotar o critério do valor de 1/2 (meio) salário mínimo como referência para aferição da renda familiar per capita.
O critério de um quarto do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e inadequado para aferir a miserabilidade das famílias, que, de acordo com o artigo 203, parágrafo 5º, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial. Nesse contexto, a Súmula 21 da Turma Regional de Uniformização de São Paulo prescreve: “Na concessão do benefício assistencial, deverá ser observado como critério objetivo a renda per capita de ½ salário mínimo gerando presunção relativa de miserabilidade, a qual poderá ser infirmada por critérios subjetivos em caso de renda superior ou inferior a ½ salário mínimo".
Por fim, o benefício assistencial “não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica”. Feita essas premissas, passo à análise do caso concreto. Do requisito da deficiência No presente caso, conforme prova pericial produzida, o autor é portador deficiência física, com limitação em grau moderado do arco de movimentos do seu ombro esquerdo.
A médica perita, ainda, tanto em suas conclusões, como em resposta ao quesito do juízo nº 2, afirmou que o autor não está incapacitado o exercício de sua atividade laboral, mas apenas necessita de empenho de maior esforço para executá-la. Como visto acima, os impedimentos de longo prazo são aqueles que incapacitam o indivíduo para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 02 anos. No caso, o autor não está incapacitado para a vida independente, bem como é capaz de exercer algumas atividades laborativas que lhe garantam a subsistência.
Assim, a partir da prova dos autos, não se observa a existência de impedimento de longo prazo capaz de obstruir a plena participação da autora na sociedade em igual de condições com outras pessoas. À míngua de comprovação da incapacidade ou impedimento de longo prazo que impeça a parte autora de prover seu próprio sustento ou de se integrar a sociedade em condição de competitividade no mercado de trabalho, o desfecho da ação judicial não pode ser outro que não o da improcedência.
Importante ressaltar que a constatação de doença ou lesão, por si só, não gera o direito ao benefício. De fato, há muitas pessoas deficientes, portadoras de doenças ou lesões que convivem com esta situação durante anos, trabalhando e exercendo suas atividades normais. Muitas vezes possuem restrições para algumas atividades, mas não são incapazes nem necessitam da proteção da seguridade social. Este é o caso da parte autora.
De fato, o critério legal para definir a pessoa com deficiência é a existência de barreiras que impossibilitem à pessoa de participar, inteiramente, da vida em sociedade. Por evidente, esta aferição não perpassa somente pela presença de uma patologia, e sim por um conjunto de fatores que evidenciam a impossibilidade do sujeito de concorrer em igualdade de condições, parâmetros que não restam demonstrados na causa.
Observo que as provas trazidas pelo autor não infirmam as conclusões do laudo pericial, que se encontra suficientemente fundamentado e se baseou no exame clínico e nos documentos médicos apresentados pela interessada. Tendo em vista que os requisitos para gozo do benefício pleiteado são cumulativos, desnecessária a análise do outro requisito quando ausente o primeiro. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, art. 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários à razão de 10% sobre o valor da causa atualizado, observando-se a gratuidade processual que a favorece. Oportunamente, ao arquivo.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se. Guarulhos, data da assinatura eletrônica.
Órgão
2ª Vara Federal de Guarulhos
Classe
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
Destinatário
ALEXANDRE LUCIO ALVES
Advogado
GABRIELA BARRERA DA SILVA (OAB 396715/SP)
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009570-07.2022.4.03.6119 / 2ª Vara Federal de Guarulhos AUTOR: ALEXANDRE LUCIO ALVES Advogado do(a) AUTOR: GABRIELA BARRERA DA SILVA - SP396715 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ATO ORDINATÓRIO CERTIFICO E DOU FÉ que, nos termos do artigo 93, XIV, da Constituição Federal, do artigo 203, §4º do Código de Processo Civil, e das disposições da Portaria nº 07/2016 deste Juízo, intimo o autor acerca da contestação e do laudo pericial, bem como diga se há outras provas a produzir, no prazo de 15 (quinze) dias, justificando-as.
GUARULHOS, 13 de julho de 2023.
Órgão
2ª Vara Federal de Guarulhos
Classe
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL
Destinatário
ALEXANDRE LUCIO ALVES
Advogado
GABRIELA BARRERA DA SILVA (OAB 396715/SP)
PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRO GRAU PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009570-07.2022.4.03.6119 / 2ª Vara Federal de Guarulhos AUTOR: ALEXANDRE LUCIO ALVES Advogado do(a) AUTOR: GABRIELA BARRERA DA SILVA - SP396715 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS D E S P A C H O DEFIRO a antecipação da prova e determino a realização de perícia médica a fim de avaliar as suas condições de saúde da parte autora, NOMEIO a DRA.
CLAUDIA GOMES, CRM 129.658, para funcionar como perita judicial.
1. Designo o dia 29 de novembro de 2022, às 14:00 horas para realização da perícia, que terá lugar na sala de perícias deste Fórum Federal, localizada na Avenida Salgado Filho, nº 2.050, Jardim Santa Mena, Guarulhos/SP. O laudo pericial deverá ser entregue no prazo máximo de 30 (trinta) dias, devendo a Sr. Perito responder aos seguintes QUESITOS (com transcrição do quesito antes da resposta): QUESITOS DO JUÍZO
1. O periciando ou foi portador de doença ou lesão do período alegado na inicial até o exame pericial? 1.1. A doença ou lesão decorre de doença profissional ou acidente de trabalho? 1.2. O periciando comprova estar realizando tratamento?
2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual? Qual é esta atividade? Foi ela comprovada de alguma forma ou meramente alegada? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas, no contexto da atividade habitual.
3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença? Com base em que elementos se afirma a data?
4. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão? 4.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar a data do agravamento ou progressão? Qual a causa ou evento de que decorreu o agravamento?
5. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo quais exames foram apresentados pelo autor quando examinado e em quais exames baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim. 5.1. Sendo o início da incapacidade posterior ao início da doença, é possível afirmar que a parte autora esteve capaz entre uma data e outra?
Com base em que elementos? 5.2. Havendo benefício por incapacidade anterior e cessado, a doença que lhe deu causa é a mesma ora examinada? É certo ou provável que a incapacidade ora examinada já existia quando da cessação do benefício anterior?
6. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual? Correlacione a incapacidade a esta atividade, especificando de que forma e por que há comprometimento da atividade habitual.
7. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o periciando teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade e que limitações enfrenta.
8. Em caso de incapacidade parcial, informar que tipo de atividade o periciando está apto a exercer, indicando quais as limitações do periciando.
9. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência?
10. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que garanta subsistência ao periciando, considerando-se também sua idade, classe social, grau de instrução, tempo em que se encontra incapacitado para o trabalho e atividade exercida nos últimos anos? Justifique.
11. Caso seja constatada incapacidade total, esta é temporária ou permanente?
12. É possível estimar qual é o tempo necessário para que o periciando se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada? O que é necessário para a recuperação no período estimado? 12.1. Tendo em vista o período de incapacidade desde seu termo inicial até a data estimada para reavaliação, bem como a idade do periciando, qual a probabilidade de recuperação?
13. Não havendo possibilidade de recuperação, é possível estimar qual é a data do início da incapacidade permanente? Justifique. Em caso positivo, qual é a data estimada?
14. Em caso de incapacidade permanente e insusceptível de reabilitação para exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, o periciando necessita da assistência permanente de outra pessoa, enquadrando-se nas situações previstas no Artigo 45 da Lei 8.213/1991 (Adicional de 25%)? Em caso positivo, a partir de qual data?
15. HÁ incapacidade para os atos da vida civil?
16. O periciando pode se recuperar mediante intervenção cirúrgica? Uma vez afastada a hipótese de intervenção cirúrgica, a incapacidade é permanente ou temporária?
17. Caso não seja constatada a incapacidade atual, informe se houver, em algum período, incapacidade. 17.1. Havendo doença ou lesão que não incapacita para a atividade habitual, esclareça o motivo do não comprometimento da atividade habitual pela doença constatada.
18. Caso não haja incapacidade do ponto de vista desta especialidade médica, informar se o periciando apresenta outra moléstia incapacitante alegada na inicial e se faz necessário a realização de perícia com outra especialidade. Qual?
19. O periciando está acometido de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondilite ancilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (osteíte deformante), síndrome de deficiência imunológica adquirida-AIDS, contaminação por radiação, hepatopatia grave?
20. Outros esclarecimentos que se fizerem necessário.
2. Cientifique-se a sr. perito acerca de sua nomeação, da data designada para o exame pericial e do prazo para entrega do laudo. Arbitro os honorários periciais no valor máximo da tabela vigente, nos termos da Resolução nº 558/2007, do E. Conselho da Justiça Federal. Após, o cumprimento do encargo, não havendo óbices, requisite-se o pagamento.
3. Quesitos da parte autora indicados no id 268032767. Providencie O PATRONO DA PARTE AUTORA A INTIMAÇÃO DE SUA CONSTITUINTE ACERCA DA DATA DESIGNADA PARA A PERÍCIA, devendo esta comparecer munido dos documentos pessoais, bem como de toda documentação médica de que dispuser, relacionada aos problemas de saúde alegados. COM A OBSERVAÇÃO DE QUE A DATA DA PERÍCIA ESTÁ PRÓXIMA (29/11), SENDO A ÚLTIMA AGENDA DE 2022, SEM DATA PREVISTA PARA 2023 ATÉ O MOMENTO.
4. Promova a Secretaria a juntada aos autos dos quesitos depositados pelo INSS em Juízo.
5. Considerando que o INSS, por ofício depositado em Secretaria, expressamente manifestou o desinteresse na realização de audiências de conciliação, deixo de designar a audiência de que trata o art. 334 do Código de Processo Civil. Com efeito, a audiência prévia tem a sua validade condicionada à observância de prazos bastante elásticos (antecedência mínima de 30 dias úteis), de modo que, havendo oposição de uma das partes à realização do ato, reduz-se consideravelmente a probabilidade de que a controvérsia se resolva, ao menos neste momento inicial, pela via conciliatória.
Sendo assim, a insistência na realização da audiência, com delongas desnecessárias para o processo, não resiste ao princípio constitucional da razoável duração do processo. Em outras palavras, a extensão da fase postulatória, nessa hipótese, não se legitima à luz do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição de 1988. Assim, tendo em vista a expressa manifestação do INSS no sentido da dispensabilidade da audiência de conciliação prévia, dou por superada essa fase.
6. Com a juntada do laudo pericial, cite-se e intime-se o INSS, para que responda à demanda e se manifeste sobre o laudo.
7. Após, dê-se vista à parte autora pelo prazo de 15 (quinze) dias. Defiro os benefícios da justiça gratuita à parte autora. Anote-se. Intimem-se.
