PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul 2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul Rua Marechal Cândido Mariano Rondon, 1245, Vila Cidade, Campo Grande - MS - CEP: 79002-205 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual RECURSO INOMINADO CÍVEL 460 Nº 5009707-97.2023.4.03.6201 RELATOR: MONIQUE MARCHIOLI LEITE RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL ADVOGADO do(a) RECORRIDO: MARCOS ADRIANO NETH DE SOUSA - PR101944-A RECORRIDO: WALKER CESAR DOS SANTOS
RELATÓRIO
Dispensado o relatório (artigo 38 da Lei 9.099/95 c.c. artigo 1º da Lei 10.259/2001).
VOTO
Tempestividade
1. O recurso é próprio e tempestivo, devendo ser conhecido. Mérito.
2. Pretende a parte ré a reforma da sentença de procedência do pedido formulado na inicial, especificamente quanto ao reconhecimento de verba indenizatória decorrente da exposição a raio-x.
3. A parte ré argumenta que, com as inovações da Lei nº 14.875/2024, tornou-se impossível o reconhecimento de verba indenizatória expressamente excluída por lei.
4. O recurso autoral merece provimento parcial.
5. A sentença foi proferida nos seguintes termos:
1.
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta em face da UNIÃO, pela qual pleiteia a parte autora a condenação da ré na obrigação de pagar a gratificação de 10% em razão de trabalho com raio-x e substâncias radioativas; concessão de jornada máxima de 24 horas semanais, com pagamento do adicional de 50% para as excedentes; e férias semestrais de 20 dias consecutivos, com o pagamento de 1/3 de adicional e demais reflexos, com indenização pelos dias não gozados.
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/01.
2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Questões Prévias Incompetência Afasto tal preliminar, uma vez que a UNIÃO não demonstrou que o valor da causa supera a alçada deste Juizado. Prescrição Aplica-se ao caso o prazo de cinco anos, consoante artigo 1º do Decreto nº 20.910/32. Não há falar na aplicação das disposições do Código Civil às dívidas da Fazenda Pública, porquanto o Decreto 20.910/32 é legislação especial em relação àquela codificação, que é aplicável aos conflitos na área privada (STJ, AGRESP 200702723783; Relator(a) FELIX FISCHER; 5ª Turma; DJ de 30/06/2008).
Portanto, estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio da data da interposição da ação. 2.2. Mérito. Sustenta a parte autora, em breve síntese, ocupar o cargo de agente federal da execução penal, lotada na Penitenciária Federal de Campo Grande-MS e que, pela própria natureza da função de escolta, vigilância e guarda, opera e manuseia habitual e permanentemente, de forma direta e obrigatória, aparelhos de raio-x e substâncias radioativas, junto às fontes de radiação, existentes nos Postos de Segurança P1, P2, P3 e P4.
Observa que foi realizado laudo pericial nos autos dos processos nºs 0002768-31.2019.403.6201 e 0002805-58.2019.403.6201, que tramitaram neste Juizado, sendo favorável ao pleito. Juntou documento funcional (ID 299577836). Para inicial a análise deste feito, necessário primeiro estabelecer-se de maneira clara e precisa o que se está pedindo. Para isso, importante é a distinção feita pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no REsp 1243072: Com efeito, o adicional é devido em retribuição à prestação de serviço comum em condições ou locais especiais, como, por exemplo, o trabalho executado em período noturno; a gratificação é devida em retribuição a uma função especial exercida em condições comuns, como no caso dos autos, a prestação de serviço sob a exposição obrigatória e habitual a irradiações.
Daí por que a gratificação é, por sua natureza, vantagem transitória e eventual, enquanto o adicional é permanente e perene. Outrossim, de acordo com o artigo 1º, § 1º, do Decreto nº 877/93, o adicional de radiação ionizante é devido aos servidores que desempenham suas atividades em áreas de risco potencial de exposição à radiação, independente da categoria funcional a que pertençam. JÁ a gratificação por trabalhos desenvolvidos com Raio-X ou substâncias radioativas, prevista no artigo 12 da Lei nº 8.270/91, é devida aos agentes especificamente designados para o exercício da atividade.
Dessa forma, tem-se que o adicional por irradiação ionizante é retribuição genérica por risco potencial presente no ambiente de trabalho, enquanto a gratificação de Raio X é retribuição específica àqueles que exercem diretamente atividades expostas ao risco de radiação, não havendo como acolher a tese de que a percepção simultânea das verbas em comento contraria o disposto no artigo 68, § 1º, da Lei nº 8.112/90.
Assim, são dois institutos distintos: a) o adicional de radiação ionizante previsto no §1º do artigo 12 da Lei nº 8.270/91 e regulamentado pelo artigo 1º do Decreto nº 877/93 para o qual basta a existência de um risco potencial, sendo uma retribuição genérica; b) a concessão de gratificação por trabalhos desenvolvidos com Raio-X prevista no artigo 12, §2º, da Lei nº 8.270/91, retribuição específica e que já estava também prevista na Lei nº 1.234/50 e foi regulamentada pelo Decreto nº 81.384/78.
O pedido da parte autora em sua inicial é o seguinte:
I - implementar no contracheque do autor, a gratificação de 10% sobre seus vencimentos, em razão do trabalho com Raio-X e substâncias radioativas;
II – conceder ao autor férias semestrais de 20 dias consecutivos, com terço constitucional e reflexos, indenizando-o pelos dias de férias não gozados;
III- estabelecer jornada laboral do autor de 24 horas semanais, pagando-lhe como extra, as que excederem, com adicional de 50%; Portanto, o que a parte pretende não é o adicional de radiação ionizante previsto no § 1º do artigo 12 da Lei nº 8.270/91, mas sim a gratificação por trabalho desenvolvido com raio-x previsto no § 2º do mesmo dispositivo, já que para o adicional de radiação ionizante não há previsão regulamentar de redução de carga horária de trabalho ou férias semestrais de 20 dias consecutivos.
Feita essa distinção, passo ao mérito do presente caso considerando o pedido de concessão de adicional de trabalho com raio-X. Prevê o artigo 12 da Lei nº 8.270/91: Art.
12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade. § 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento) § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento. § 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo. (...) A gratificação pretendida, por sua vez, já estava prevista na Lei nº 1.234/50: Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho; b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis; c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento. (...) Art. 4º Não serão abrangidos por esta Lei: a) os servidores da União, que, no exercício de tarefas acessórias, ou auxiliares, fiquem expostos às irradiações, apenas em caráter esporádico e ocasional; b) os servidores da União, que, embora enquadrados no disposto no artigo 1º desta Lei, estejam afastados por quaisquer motivos do exercício de suas atribuições, salvo nas casos de licença para tratamento de saúde e licença a gestante, ou comprovada a existência de moléstia adquirida no exercício de funções anteriormente exercidas, de acôrdo com o art. 1º citado.
Art. 5º As instalações oficiais e paraestatais de Raios X e substâncias radioativas sofrerão revisão semestral, nos termos da regulamentação a ser baixada. (...) Regulamentado essa Lei, foi editado o Decreto nº 81.384/78: Art . 1º - Os servidores Civis da União e de suas autarquias que, no exercício de suas atribuições, operem direta e permanentemente com raios x e substâncias radioativas, próxima ás fonte de irradiação, farão jus a:
I - Regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;
II - Férias de vinte dias, consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumulável;
III - Gratificação adicional correspondente a 40% (quarenta por cento) do vencimento. Parágrafo único - O disposto neste artigo se aplica aos servidores regidos pela legislação trabalhista, excetuado o item III, quanto aos empregados não incluídos no Plano de Classificação de Cargos a que se refere a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Art . 2º - Os direitos e vantagens de que trata este Decreto não serão aplicáveis:
I - Os servidores da União, que no exercício de tarefas acessórias ou auxiliares, fiquem expostos às irradiações, apenas em caráter esporádico e ocasional.
II - Aos servidores que estejam afastados de suas atribuições de operadores com raios-x e substâncias radioativas, exceto nas hipóteses de licenças para tratamento de saúde ou à gestante, ou quando comprovada a existência de moléstia a adquirida no exercício daquelas atribuições. Parágrafo único - São consideradas tarefas acessórias ou auxiliares as que devam ser exercidas esporadicamente ou em caráter transitório, por servidores sem especialização em radiodiagnóstico ou radioaterapia, como complemento do exercício de outras especialidades médico-cirúrgica. (...) Art . 4º - Os direitos e vantagens de que trata este Decreto serão deferidos aos servidores que: a) tenham sido designados por Portaria do dirigente do órgão onde tenham exercício para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas; b) Sejam portadores de conhecimentos especializados de radiologia diagnóstica ou terapêutica comprovada através de diplomas ou certificados expedidos por estabelecimentos oficiais ou reconhecidos pelo órgãos de ensino competentes; c) operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, junto às fontes de irradiação por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais, como parte integrante das atribuições do cargo ou função exercido.
Art . 5º - Publicado o ato de designação do servidor para desempenho de atividade de que trata este Decreto, o órgão de pessoal respectivo procederá ao pagamento da vantagem a partir da data do início do exercício das novas condições de trabalho. (...) Art. 7º Somente poderão ser designados para operar direta e habitualmente com Raios X ou substâncias radioativas servidores pertencentes às Categorias Funcionais de Médico, Médico de Saúde Pública, Enfermeiro, Odontólogo, Químico (na especialidade de radioquímico), Auxiliar de Enfermagem, Técnico de Radiologia, Agente de Serviços Complementares (nas especialidades de cineangiocardiografia e hemodinâmica), Auxiliar Operacional de Serviços Diversos, Sanitarista, Professor de Ensino Superior, Auxiliar de Ensino (em conformidade com o art. 14, item I, da Lei nº 6.182, de 11 de dezembro de 1974) e Pesquisador (nas áreas de Biofísica, Radioquímica, Radiologia, Radioterapia, Medicina Nuclear e Engenharia Nuclear) (Redação dada pelo Decreto nº 84.106, de 1979) (...) Como se pode notar do quanto acima descrito, a norma contida na Lei nº 1.234/50 e no Decreto nº 81.384/78 foi claramente elaborada para profissionais da saúde e que trabalham com aparelhos que emitam radiação efetivamente prejudicial.
Mais que isso, para o pagamento da gratificação se faz necessária a comprovação, por meio de diploma, de conhecimento técnico acerca de radiologia diagnóstica e terapêutica o que, claramente, não é o caso da parte requerente. Logo, as previsões de redução de jornada para 24 horas semanais, férias consecutivas de 20 dias e pagamento da gratificação no montante de 40% conforme previsão da Lei nº 1.234/50 e do Decreto nº 81.384/78 não são passíveis de aplicação à parte autora, eis que ela não preenche os demais requisitos exigidos para tanto, conforme destacado no parágrafo anterior.
Não há aqui que se falar em isonomia e equiparação com os profissionais abarcados pela norma, eis que ao Judiciário é vedado atuar como legislador na extensão de vantagens a servidores sem previsão legal que a autorize, na forma da Súmula Vinculante
37. Portanto, quanto aos pedidos de redução de carga horária e férias de 20 dias consecutivos, é improcedente a pretensão. Situação diversa é a prevista no §2º do artigo 12 da Lei nº 8.270/91 para a qual não há requisitos maiores que a exposição ou melhor, que o trabalho com raio-X. Não há previsão ali de que haverá necessidade de regulamentação do quanto previsto para o pagamento da gratificação. Como já mencionado anteriormente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a gratificação de Raio X é retribuição específica àqueles que exercem diretamente atividades expostas ao risco de radiação.
No presente caso, conforme laudo juntado aos autos pela própria União, a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no Anexo da NR16 que estabelece o risco de "Atividades de operação com aparelhos de raio-X, com irradiadores de radiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons..." concluindo que "...a operação do aparelho "bodyscan", é caracterizada como perigosa de acordo com os item 4 do Anexo (*) da Norma Regulamentadora
16. Embora as emissões de radiação ionizante são consideradas extremamente baixas e seguras, a caracterização da atividade perigosa não faz menção a quantidade de radiação recebida e sim se existe ou não radiação no local de trabalho do trabalhador/servidor." (ID 309030687 - Pág. 2). Desnecessária menção ao laudo produzido nos autos n. 0002805-58.2019.403.6201, que, aliás, confirmou a sujeição nociva.
Logo, existindo a exposição, como de fato há, é devida a gratificação pretendida nestes autos. Nesse sentido, vem entendendo as Turmas Recursais de Mato Grosso do Sul: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÕES.
SENTENÇA
DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELA PARTE RÉ. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO–X OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS. LEINº8.270/1991. CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA LOTAÇÃO NO PRESÍDIO FEDERAL. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE DOS. PRECEDENTES STJ E TNU ACERCA DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TRJEF-MS, Recurso Inominado n. 0003927-09.2019.4.03.6201, 2ª Turma Recursal, Rel. Juíza Federal MONIQUE MARCHIOLI LEITE, julgado em 24/01/2024, DJEN DATA: 14/02/2024) “Por fim, em relação aos efeitos financeiros, saliento ser incabível a aplicação do entendimento uniformizado em nível nacional pela TNU - seguindo reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça - quanto aos adicionais de insalubridade e periculosidade, que consolidou a posição de que não cabe o pagamento do adicional 'pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual' (Pedido de Uniformização Nacional nº 50046633520134047102).
Isso porque, no caso dos autos, a parte autora não objetiva o pagamento de adicionais (insalubridade e/ou periculosidade), mas sim de gratificação de raio X, que é retribuição em razão de função especial do agente que executa a atividade. Dessa forma, estando comprovado que a parte autora exerce a atividade de Agente Penitenciário(a) Federal e que no exercício das suas atividades opera equipamento de raio X de forma habitual, o termo inicial da concessão dessa gratificação deve ser a data de início da sua lotação no Presídio Federal, observado o prazo prescricional”. (TRJEF-MS, Recurso Inominado n. 5007821-97.2022.4.03.6201, 1ª Turma Recursal, Relator: Juiz Federal JOÃO FELIPE MENEZES LOPES, Julgamento: 25/11/2024, DJEN Data: 09/12/2024) “Em relação aos efeitos financeiros, saliento ser incabível a aplicação do entendimento uniformizado em nível nacional pela TNU - seguindo reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça - quanto aos adicionais de insalubridade e periculosidade, que consolidou a posição de que não cabe o pagamento do adicional 'pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual' (Pedido de Uniformização Nacional nº 50046633520134047102).
Isso porque, no caso dos autos, a parte não objetiva o pagamento de adicional de insalubridade ou de periculosidade, mas sim de adicional de irradiação ionizante. Dessa forma, restando comprovado que a parte autora exerce a atividade de Agente Penitenciário(a) Federal e que no exercício das suas atividades opera equipamento de raio X de forma habitual, o termo inicial da concessão desse adicional deve ser a data de início da sua lotação no Presídio Federal, observado o prazo prescricional.
Indefiro o pedido de gratuidade judiciária. O autor aufere renda de R$ 10.167,46, montante superior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, nos termos do art. 55, segunda parte, da Lei 9.099/95, c/c CPC, 85, §3º, I, § 4º, III, c/c CLT, 790, § 3º. Apesar de o autor possuir gastos altos em cartão de crédito, não restou demonstrado que as compras se referiam à aquisição de serviços essenciais (medicamentos, consultas médicas, alimentação).
Trata-se de endividamento voluntário, que não se confunde com a miserabilidade exigida por lei para a concessão do benefício. Por todo o exposto, voto para dar parcial provimento ao recurso do autor e negar provimento ao recurso da União Federal, conforme fundamentação supra. O autor tem direito à percepção do adicional de adicional de irradiação ionizante em 10% desde a sua lotação no Presídio Federal de Campo Grande no cargo de agente federal de execução penal, observada a prescrição quinquenal. (TRJEF-MS – Recurso Inominado n. 5007824-52.2022.4.03.6201, 2ª Turma Recursal, Rel.
Juiz Federal FERNANDO NARDON NIELSEN, julgado em 01/10/2024, Intimação via sistema DATA: 18/10/2024) Considerando a verossimilhança das alegações da parte comprovada pelos fundamentos desta sentença e também pelos documentos técnicos produzidos pela própria União nos autos; e tratando-se ainda de verba de caráter alimentar e que visa compensar pela saúde eventualmente degradada, entendo urgente a concessão do adicional, razão pela qual concedo a antecipação de tutela.
3.
DISPOSITIVO.
Ante o exposto, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para determinar que a UNIÃO pague ao autor a gratificação de trabalho com raio-X no valor de 10% sobre o vencimento do seu cargo efetivo, desde a lotação na penitenciária federal, observada a prescrição quinquenal. Concedo a tutela de urgência e de evidência nos termos da fundamentação supra determinando que a União no prazo de 30 dias passe a pagar o adicional de 10% à parte autora.
SERVE A PRESENTE COMO OFÍCIO À UNIÃO, que será intimada por sistema.
I . Após o trânsito em julgado, a parte ré deverá, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar os cálculos correspondentes (ADPF n. 219/DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2021), obedecida a prescrição quinquenal.
II. Em seguida, intime-se a parte autora para, no prazo de 10 (dez) dias, se manifestar. Advirta-se que eventual impugnação aos cálculos deverá vir acompanhada de memorial respectivo, apresentando fundamentadamente as razões das divergências.
III. Silente a parte autora, ou em conformidade com os cálculos apresentados, e caso o valor apurado não exceda o equivalente a 60 (sessenta) salários mínimos, será imediatamente expedido ofício requisitório. Caso haja divergência fundamentada, à Contadoria para conferência. Defiro os benefícios da justiça gratuita. Sem honorários advocatícios em primeira instância.
Publique-se. Intimem-se. Sentença automaticamente registrada.
6. Como se observa, o pedido inicial foi julgado procedente, determinando o pagamento de verba indenizatória decorrente da exposição a raio-x.
7. Entendo que a conclusão do Juízo de origem merece reforma parcial.
8. De fato, o art. 126-D da Lei nº 14.875/2024 expressamente excluiu verbas indenizatórias da composição remuneratória das carreiras da área penitenciária federal, com exceção das expressamente previstas. A redação do dispositivo é a seguinte: “Art. 126-D. O subsídio dos servidores integrantes da carreira de Policial Penal Federal não exclui o direito à percepção, nos termos da legislação e de regulamentação específica, das seguintes espécies remuneratórias:
I - gratificação natalina;
II - adicional de férias;
III - abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal e o § 3º do art. 3º, o art. 8º e o § 5º do art. 10 da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019; e
IV - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo também se aplica a parcelas indenizatórias previstas em lei.”
9. No caso em tela, a parte autora buscou o reconhecimento de verba indenizatória decorrente da exposição a raio-x. Contudo, a Lei nº 14.875/2024, em seu art. 126-D, parágrafo único, estabelece que o disposto no caput se aplica a parcelas indenizatórias previstas em lei. A exposição a raio-x, por si só, não se enquadra nas exceções legais previstas no referido artigo, tampouco em outras disposições legais que autorizem sua percepção como verba indenizatória após a vigência da Lei nº 14.875/2024.
Assim, entendo que a sentença de origem deve ser reformada, apenas para estabelecer que o valor indenizatório decorrente da exposição a raio-x é indevido a partir da data de publicação da Lei nº 14.875/24 (31/05/2024).
15.
Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso, apenas para estabelecer que a obrigação de pagar imposta na origem esgota-se na competência de 05/2024, mantendo-se, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos.
16. Sem honorários advocatícios, porquanto não houve recorrente vencido integralmente, nos termos do artigo 55, da Lei nº 9.099/95.
17. Custas na forma da lei.
18. É o voto.
EMENTA
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELA PARTE RÉ. RAIO-X. VERBA INDENIZATÓRIA. LEI Nº 14.875/2024. REFORMA PARCIAL DA
SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MONIQUE MARCHIOLI LEITE Relatora do Acórdão
