PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5009727-45.2023.4.03.6183 / 1ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
AUTOR: S. R. G. D. S. Advogado do(a)
AUTOR: LUCIANO DE OLIVEIRA - SP439491 REU:
I. N. D. S. S. -.
I. S E N T E N Ç A Trata-se de ação ordinária ajuizada por SILVIA GOMES DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em que se pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria especial desde 12/11/2019, com reconhecimento de tempo especial para os períodos de 15/07/1985 a 23/04/1986 (Hospital de Câncer Osvaldo Cruz S/A), de 04/04/1986 A 24/11/1986 (Irmandade do H. S. José ), de 02/01/1987 a 09/05/1989 (Maternidade Cid Peres), de 20/06/1988 a 30/01/1989 (Sociedade Luso Brasileira), de 09/03/1994 a 10/02/1995 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês), de 01/02/1995 a 01/11/1995 (Centro de Hemoterapia Pró Vida), de 21/07/1995 a 20/09/1995 (Sociedade Beneficente São Camilo), de 05/02/1996 a 12/09/1997 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês), de 19/10/1999 a 11/09/2001 (Amico Saúde Ltda), de 05/02/1990 a 21/03/1990 (São Camilo), de 24/04/1990 a 14/02/1991 (São Luiz), de 24/10/1990 a 20/02/1991 (Fundação Antonio Prudente), de 21/05/1991 a 13/08/1993 (Ser.
Soc. As Ind. Papel e Cort), de 05/11/2001 a 08/11/2008 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês), de 10/05/2001 a 31/05/2002 (Secretaria Municipal da Fazenda) de 19/01/2010 a 04/04/2013 (auxílio-doença), de 22/02/2018 a 28/09/2018 (Prohome Quality Cooperativa) e de 01/10/2018 a 12/11/2019 (SBIB – Hospital Albert Einstein), ou de aposentadoria “especial” prevista no art. 178, I, “b”, da Lei nº 1.711/1952, ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER (13/12/2021).
Em despacho de id. 295884922, foram deferidos os benefícios da justiça gratuita à parte autora. Devidamente citado, o INSS apresentou contestação (id. 297364554), arguindo, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito pela apresentação de documentos em via judicial não apresentados quando do requerimento administrativo. No mérito, requereu a improcedência dos pedidos. Houve réplica (id. 305018567) Em decisão de id. 310513309, foi indeferido o pedido de tutela de urgência.
Também restou indeferido o pedido de produção de prova pericial nas empresas em que a parte autora laborou, uma vez que a inicial foi instruída com os PPP’s dos períodos em discussão, determinando-se, ainda, à parte autora, para que procedesse à juntada de CTPS legível (id. 325796475), o que não foi cumprido (id. 326749625). Encerrada a instrução, vieram-me os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Fundamento e decido. Em sua inicial, sustenta a autora fazer jus à (i) aposentadoria especial ou por tempo de contribuição ou (ii) à aposentadoria prevista no art. 178, I, “b”, da Lei nº 1.711/1952. Sobre o último pedido, entendo que a autora não faz jus a esta espécie de aposentadoria, por não se enquadrar na previsão legal ali contida. Primeiro, porque a norma já se encontra revogada, mais precisamente pela Lei 8.112 de 1990.
Segundo, porque a lei em questão (Lei 1.711/1952) dispõe sobre o “Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União” e, não sendo a autora funcionária pública, não se subsome à espécie de segurado que destina a referida lei. Neste sentido: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - COEFICIENTE DE 100% DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO - CORREÇÃO DOS 36 ÚLTIMOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO - EQUIVALÊNCIA SALARIAL.
1 - Entende o segurado que o art. 178, I, b, da Lei nº 1.711/52 lhe assegura a aposentação com proventos integrais, o que importaria em concessão de aposentadoria por invalidez com base no coeficiente de 100% do seu salário-de-benefício; entrementes, ressalte-se que o autor é segurado da Previdência Social, ex-aeronauta, e não servidor público federal, o que não se subsume, portanto, à hipótese do referido dispositivo legal.
2 - Noutro giro, sequer há que se cogitar da possibilidade de utilização de processo analógico de integração, na medida em que inexiste lacuna a ser suprida, visto que a alínea e, do inciso I, art. 1º, da Lei nº 7.670/88, é especificamente destinada aos segurados da Previdência Social, isentando estes de carência, para efeitos de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, quando se cuida de portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS.
3 - Indevida a correção dos últimos 36 salários-de-contribuição considerados no período básico de cálculo, por se cuidar de aposentadoria por invalidez concedida antes do advento da Lei nº 8.213/91.
4 - apenas no período de abril de 1989 a dezembro de 1991 (vigência do art. 58 do ADCT), houve a vinculação dos benefícios ao mesmo número de salários mínimos que tinham na data de sua concessão, uma vez que, estabelecidos os critérios próprios de correção pela Lei nº 8.213/91, passaram os benefícios previdenciários a ser corrigidos segundo nova normatividade, em substituição ao parâmetro transitório que vigia até então, pelo que inexiste para a Autarquia Previdenciária obrigação de reajustar os benefícios segundo o critério de equivalência salarial em período diverso.
5 - Descartado este período, impõe-se observar que a vinculação do salário mínimo é vedada para qualquer fim, consoante o disposto na parte final do inciso IV do art. 7º do Texto Básico.
6 - Remessa necessária provida.” (TRF-2 - REO: 200202010131399 RJ 2002.02.01.013139-9, Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 12/03/2003, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJU - Data::01/04/2003 – Página::196) Superado o ponto, passo à análise do pedido de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. a) Requisitos para a concessão da aposentadoria: a.1) Antes da Emenda Constitucional nº 103/2019 De acordo com os artigos 52 e 142 da Lei 8.213, e com o advento da EC 20/98, a aposentadoria por tempo de contribuição tem como requisitos tão somente o tempo de contribuição – 35 (trinta e cinco) anos de contribuição para o homem e 30 (trinta) anos para a mulher – e a carência – 180 (cento e oitenta) meses efetivamente trabalhados, ressalvados os casos de aplicação da tabela trazida pelo art. 142 da Lei 8.213/91.
HÁ ainda a previsão expressa de redução do tempo de contribuição para o(a) segurado(a) que comprove o desempenho exclusivo das funções de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou médio. Por expressa determinação legal, a qualidade de segurado é inexigível (art. 3º da Lei 10.666/03). Não há idade mínima para a sua concessão. Admite-se, ainda, a possibilidade de contagem recíproca do efetivo exercício de atividades laborativas no setor público para fins de concessão de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social, desde que esse período já não tenha sido utilizado para a concessão de benefício no regime próprio.
Tal conclusão é extraída da norma contida no art. 201, § 9º, da Constituição Federal, art. 94 e art. 96, estes da Lei 8.213/91. a.2) Depois da Emenda Constitucional nº 103/2019 Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, as regras de transição para concessão de aposentadoria, para quem não preencheu os requisitos em data anterior à sua vigência, estão previstas em seus artigos 15, 16, 17, 18, 20 e
21. Sendo as referidas regras aplicadas para segurados que iniciaram sua contribuição para o regime geral da previdência social antes de sua entrada em vigor, mas ainda não preenchiam os requisitos para a concessão da aposentadoria. b) Formas de enquadramento do labor exercido sob condições prejudiciais à saúde: É cediço que ao longo do tempo a legislação sofreu uma série de mudanças, de modo que cumpre deixar esclarecido a forma como se aplicará a legislação previdenciária no tempo.
Em um primeiro momento, tão logo foi incluída no ordenamento jurídico, a aposentadoria especial estava prevista no artigo 31, da Lei 3.807/60 e exigia carência, idade mínima de 50 anos de idade ou mais, e labor exercido durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade profissional, em serviços que fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo. Logo, o reconhecimento da especialidade se dava conforme a categoria profissional do segurado.
Para fins de enquadramento foi editado o Decreto 53.831/64, o qual apesar de ter sido revogado posteriormente por outros atos normativos, teve sua vigência restabelecida pelo Decreto 62.755, de 22.05.1968, no que tange às atividades profissionais. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a aposentadoria especial passou a ter amparo Constitucional no artigo 202, que, em seu inciso II, reconhecia o direito à aposentadoria àqueles que tivessem trabalhado sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, nos termos da lei.
Assim, para atender ao reclamo constitucional, foi editada a Lei 8.213/91, a qual, na redação original do artigo 57, mantinham a categoria profissional como critérios para fins de reconhecimento do direito à aposentadoria especial. E, inclusive, o artigo 58, em sua redação original, dispunha que “a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou a integridade física será objeto de lei específica”.
Essa lei, como é cediço, nunca chegou a ser publicada, de modo que, por força do artigo 295, do Decreto 357/91, as listas dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 passaram a ser utilizadas para fins de enquadramento de atividades como sendo sujeitas a condições especiais. Todavia, com o advento da Lei 9.032/1995, alterou-se a redação original do artigo 57, da Lei 8.213/91, suprimindo-se a expressão categoria profissional.
Sendo assim, atualmente, entende-se que o reconhecimento da especialidade em razão da categoria apenas será admitido até 28.04.1995, data da entrada em vigor da Lei 9.032/95. Em síntese, desde que a atividade exercida pelo segurado estivesse prevista na lista dos Decreto 53.831/1961 e 83.080/1979 reconhecer-se-á a especialidade. Ademais, para tanto, basta que haja anotação na CTPS indicando a profissão do Autor.
Nada obsta, outrossim, que outros documentos também se prestem para tanto. O que interessa é que haja alguma comprovação da atividade exercida pelo segurado. Vale ressaltar, ademais, que os róis trazidos nos referidos decretos são exemplificativos, sendo admissível que outras atividades não listadas expressamente sejam reconhecidas, desde que demonstrada a sua nocividade. Inclusive, permite-se que se enquadre por analogia determinadas categorias profissionais, desde que o Autor, desincumbindo-se de seu ônus da prova, comprove a semelhança do labor exercido.
Posteriormente a 28.04.1995, a especialidade apenas poderá ser reconhecida desde que o segurado comprove que exerceu atividade sujeita a atuação de agentes físicos, químicos, biológicos, ou sua associação, que sejam prejudiciais à sua saúde ou integridade física, de forma habitual e permanente, que deverá ser objeto de comprovação do seguinte modo: Até 05.03.97, admite-se a comprovação do labor especial mediante a apresentação de formulário preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN-8030), exceto para o ruído, frio e calor, em que sempre foi necessária a comprovação do nível de decibéis ou da temperatura por meio de perícia juntada os autos ou indicada no formulário.
A partir de 06.03.1997, basta que haja a apresentação de formulário preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030 ou DIRBEN 8030), desde que embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho Por fim, após 01.01.2004, deverá ser apresentado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), desde que devidamente preenchido, com a indicação dos responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
Vale frisar que nada impede que o PPP também seja apresentado e utilizado como meio de prova para períodos anteriores a 01.01.2004, desde que contenham os requisitos formais a ele inerentes. Ademais, não se pode olvidar que a extemporaneidade do PPP não obsta o reconhecimento da especialidade desde que haja indicação de que não houve alteração no ambiente laboral. c) da habitualidade e permanência: Somente com a publicação da Lei 9.032/1995, a qual alterou a redação do artigo 57, §3º, da Lei 8.213/91 é que se passou a exigir que o labor exercido sob condições prejudiciais à saúde ou a integridade física fosse habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente.
Sendo assim, apenas a partir de 29.04.1995 é que se exigirá a comprovação da habitualidade e permanência. É importante frisar que a Lei, em que pese tenha exigido o labor habitual e permanente não o conceituou, de modo que a sua definição está no artigo 65, do Decreto 3.048/99, o qual dispõe: Art.
65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável do bem ou da prestação do serviço. Dessarte, pode-se concluir, da leitura do dispositivo, que exercer atividade de modo habitual e permanente não se confunde com necessidade de que o segurado esteja exposto durante toda a sua jornada de trabalho.
O que se exige é que ele tenha que ter contato com o agente nocivo para que possa exercer as funções que lhe são atribuídas. Em razão da pertinência e da didática da explicação, cito as lições de Carlos Domingos acerca do tema: Curial apontar que o suscitado requisito – permanência -, não guarda relação com a jornada de trabalho, e sim com o tempo de exposição e com a atividade desempenhada. Se a atividade do segurado o sujeita a exposição aos agentes nocivos por parte da sua jornada, sendo tal exposição efetiva, constante e comum, e não sendo eventual, descontínua ou intermitente, caracterizada está a especialidade.
Ou seja, não precisa estar o trabalhador exposto ao agente nocivo durante toda sua jornada laboral, mas sim durante certo tempo, que caracterize a constância e não eventualidade. Portanto, se o segurado está parte da jornada laboral submisso a elemento agressivo e parte não, se o período de sujeição for suficiente para causar dano à saúde e, até 13.11.2019, à integridade física, caracterizada está a especialidade. (...) Um outro exemplo que bem ilustra a assertiva que a especialidade não guarda relação com a jornada laboral, mas sim com o tempo de exposição, surgiu em sala de aula, mediante questionamento de uma aluna: um professor universitário de química, que divide seu período de trabalho em quadro aulas teóricas e quatro horas de aulas práticas, essas últimas no laboratório do estabelecimento de ensino, sujeito a diversos produtos químicos altamente perniciosos à saúde, também exerce atividade especial, vez que o tempo despendido com as classes teóricas não macula a especialidade decorrente das aulas práticas, com submissão, como já dito, a elementos químicos insalutíferos” (DOMINGOS, Carlos.
Aposentadoria especial: no regime geral de previdência social. São Paulo: LUJUR Editora, 2020. p. 113-114). d) Conversão de tempo: Nas hipóteses em que o segurado mesclou tempo de labor comum com tempo de trabalho submetido a condições especiais, admite-se, atualmente, nos termos da Lei 8213/91, a conversão do tempo especial, em comum, para fins de concessão de aposentadoria, nos termos do que dispõe o artigo 57, §5º, da Lei 8213/91: Art.
57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. §5º. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão do tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
Como se vê, não se admite a conversão de tempo comum em especial. Tal possibilidade, denominada de conversão inversa apenas era admissível em momento anterior à Lei 9.032/95, que alterou a redação do §5º, da Lei 8.213/91. Vale lembrar, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Embargos de Declaração apresentados pelo INSS no REsp 1.310.034, no sentido de que apenas se reconhece o direito à conversão inversas àqueles que tenham preenchido os requisitos para a obtenção da aposentadoria especial em momento anterior à entrada em vigor da Lei 9.032/95.
Desse modo, não se reconhecerá direito ao segurado de converter tempo comum anterior à 28.04.1995, em especial, a menos que todos os requisitos para a obtenção do benefício tenham sido preenchidos. Por fim, após a reforma realizada pela Emenda Constitucional n. 103/2019, não se reputa mais possível a conversão do tempo especial em comum após a sua entrada em vigor, conforme dispõe o artigo 25, §2º.
No entanto, em razão da redação do dispositivo, o tempo trabalhado sob condições especiais até 12.11.2019 poderá ser convertido em tempo comum, para fins de concessão de benefícios no âmbito do Regime Geral de Previdência Social. e) Da eficácia do EPI na análise da especialidade: Tendo em vista que a finalidade de aposentadoria especial é evitar que o segurado fique exposto durante muito tempo a agentes prejudiciais à sua saúde, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o direito ao benefício em comento “(...) pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI, for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial” (STF - ARE 664.335 / SC, Relator: Min.
LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJE-029 – publicação 12-02-2015). No entanto, no mesmo julgamento, o Supremo Tribunal Federal deixou consignado que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido de eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Do mesmo modo, é o teor da súmula 09, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais. Deixo consignado, no entanto, que por força do disposto no artigo 279, da Instrução Normativa 77/2015, do INSS, somente será considerada a adoção de EPI, para fins de análise da especialidade, a partir de 03 de dezembro de 1998. f) Da data do início do benefício: A Lei 8213/91 estabelece, em seu artigo 57, §2º, que “a data de início do benefício será fixada, na mesma forma que a aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49”.
Tal dispositivo, por sua vez, estabelece: Art.
49. A aposentadoria por idade será devida:
I – ao segurado empregado, inclusive doméstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 dias depois dela; ou b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea “a”.
II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento. Logo, caso se trate de segurado empregado que tenha se desligado de seu emprego e requerido a aposentadoria especial, far-se-á necessário que se analise a data em que se deu o requerimento. Caso tenha ocorrido em período inferior a 90 dias da rescisão do contrato, a data de início do benefício (D.I.B) retroagirá à data de seu desligamento.
Por sua vez, caso ultrapassado esse prazo ou então, nas hipóteses em que o segurado dá entrada em seu pedido de aposentadoria sem que tenha se desligado de seu emprego, a D.I.B será a data de entrada do requerimento (D.E.R). Para as demais categorias, sempre será a data da D.E.R. g) Agentes biológicos As atividades desenvolvidas em contato com agentes biológicos são enquadradas nos Decretos n. 53.831/1964, Decreto n. 83.080/1979, Decreto n. 2.172/1997 e no Decreto n. 3.048/1999.
Segundo o Anexo 14, da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, são insalubres as atividades desempenhadas em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias e outros estabelecimentos que se destinem aos cuidados da saúde humana ou animal. Assim, os trabalhos exercidos em contato permanente com germes infecciosos, doentes ou materiais infecto-contagiantes, presentes em estabelecimentos de saúde, laboratórios, hospitais, etc, poderá ensejar o reconhecimento de tempo especial.
Destaco que é imprescindível a demonstração de que a atividade profissional, de forma habitual e permanente, exponha o segurado a agentes biológicos, ou seja, que envolva incomum risco de contaminação, não podendo a exposição ser meramente circunstancial ou particularizada, mas inerente à atividade exercida. De modo similar ao exposto, já se manifestou o TRF3: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.
RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. MÉDICO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. CONFIGURADO. PRESENTES OS REQUISITOS À OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO. EXPLICITAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. - Para efeito de concessão do benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do Decreto n.º 3.048/1999, o atual Regulamento da Previdência Social: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste art., aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período" - As atividades profissionais que se submetam ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes são previstas como especiais em razão dos agentes biológicos a que estão expostos (vírus, bactérias, protozoários, parasitas, fungos, germes e outros microorganismos), nos termos do item 1.3.2 do Anexo do Decreto 53.831/64 e item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 - A exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida por análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do trabalho, uma vez que não estabelece limites de tolerância ou quaisquer especificações no que tange à concentração dos agentes - Cinge-se a controvérsia à possibilidade de reconhecimento, como especial, das atividades exercidas no período de 06/11/2001 a 12/09/2016, no Hospital do SP Estadual, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. - A profissão de médico, até a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, em 28/04/95, admitia o reconhecimento de sua natureza especial apenas pelo enquadramento profissional, uma vez que prevista no código 1.3.2 e 2.1.3 do quadro anexo do Decreto n8 53.831/64 - Com relação ao período controverso, conforme consta do PPP (ID 32886644, pg. 01/03), o autor laborou no período de 06/11/2001 a 12/09/2016 no Instituto de Assistência Médica ao Servidor Público, no setor de serviço de ortopedia e traumatologia, no cargo de médico, exposto a agentes biológicos (bacilos, bactérias, fungos, parasitas e vírus) - Ressalte-se que, quanto ao uso de EPI, não há nos autos a comprovação de que tenha sido eficaz.
Ademais, o mero fornecimento de EPI não é suficiente a afastar o malefício do ambiente de trabalho quando se tratar de agente nocivo qualitativo, conforme já mencionado - Somado o período reconhecido judicialmente com àqueles já enquadrados pelo INSS na via administrativa, em 12/09/2016 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição ( CF/88, art. 201, § 7º, inc.
I, com redação dada pela EC 20/98), razão pela qual impõe-se a manutenção da sentença em sua integralidade - Juros de mora e correção monetária fixados nos termos explicitados - Apelação do INSS não provida. (TRF-3 - ApCiv: 50072757220174036183 SP, Relator: Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, Data de Julgamento: 16/04/2021, 9ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 22/04/2021) (grifo meu) Observe-se, portanto, que a exposição será aferida qualitativamente, e se levará em conta o risco de contaminação.
Este é o entendimento da TNU, conforme o decidido no Tema nº 211: “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.” Por fim, quanto à eficácia de EPI, observo que o “Manual de Aposentadoria Especial – Volume 1” do INSS, de março/2012, prevê que a informação quanto ao fornecimento de EPI não é capaz de ilidir a exposição ao agente biológico: “No entanto, como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação, se cumpridas as demais exigências.” Destaco, ainda, que o mesmo entendimento foi mantido no Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017, conforme se extrai do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 15, processo 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, do TRF-4 (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 03/10/2018): “Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses: (…) b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.” h) Do caso concreto No caso em apreço, sustenta a parte autora fazer jus ao reconhecimento como tempo especial de 15/07/1985 a 23/04/1986 (Hospital de Câncer Osvaldo Cruz S/A), de 04/04/1986 A 24/11/1986 (Irmandade do H.
S. José ), de 02/01/1987 a 09/05/1989 (Maternidade Cid Peres), de 20/06/1988 a 30/01/1989 (Sociedade Luso Brasileira), de 09/03/1994 a 10/02/1995 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês), de 01/02/1995 a 01/11/1995 (Centro de Hemoterapia Pró Vida), de 21/07/1995 a 20/09/1995 (Sociedade Beneficente São Camilo), de 05/02/1996 a 12/09/1997 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês), de 19/10/1999 a 11/09/2001 (Amico Saúde Ltda), de 05/02/1990 a 21/03/1990 (São Camilo), de 24/04/1990 a 14/02/1991 (São Luiz), de 24/10/1990 a 20/02/1991 (Fundação Antonio Prudente), de 21/05/1991 a 13/08/1993 (Ser.
Soc. As Ind. Papel e Cort), de 05/11/2001 a 08/11/2008 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês), de 10/05/2001 a 31/05/2002 (Secretaria Municipal da Fazenda) de 19/01/2010 a 04/04/2013 (auxílio-doença), de 22/02/2018 a 28/09/2018 (Prohome Quality Cooperativa) e de 01/10/2018 a 12/11/2019 (SBIB – Hospital Albert Einstein), com a consequente concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
Observo, de início, que os períodos de 05/02/1996 a 12/09/1997 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês Ltda), de 19/10/1999 a 11/09/2001 (Amico Saúde Ltda), de 05/11/2001 a 08/11/2008 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês Ltda), de 01/04/2018 a 28/09/2018 (Período Contributivo CNIS 22), e de 01/12/2018 a 07/07/2021 (Sociedade Benef. Israelita Bras. Hospital Albert Einstein) (id. 287260159, páginas 477 a 487) já foram reconhecidos como tempo especial pela autarquia ré, não havendo necessidade de maiores esclarecimentos sobre eles.
Passo, portanto, à análise dos períodos especiais controvertidos nos autos. h1) Enquadramento por categoria profissional Observado que a autora defende ter laborado como “auxiliar de enfermagem”, por mais de 25 anos, sujeitando-se à exposição a agentes biológico e radiações ionizantes, esclareço que, até a data de 28/04/1995, era possível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional.
Dessa forma, entendo que a profissão da autora se enquadra na hipótese prevista no código 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979, sendo de rigor o reconhecimento da especialidade nos períodos de 04/04/1986 a 24/11/1986 (Irmandade do Hospital São José), de 20/06/1988 a 30/01/1989 (Sociedade Luso Brasileira de Santos Ltda), 05/02/1990 a 21/03/1990 (Sociedade Beneficente São Camilo), de 24/04/1990 a 14/02/1991 (Beneficência Médica Brasileira S/A – HSML), de 24/10/1990 a 20/02/1991 (Fundação Antonio Prudente), de 21/05/1991 a 13/08/1993 (Serv.
Soc. Da Ind. do Papel e Cortiça do Estado de São Paulo) e de 09/03/1994 a 10/02/1995 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês). Deixo de reconhecer a especialidade nos períodos de 15/07/1985 a 23/04/1986 (Hospital das Clínicas Oswaldo Cruz S/A) e de 02/01/1987 a 31/05/1989 (Maternidade Cid Perez Ltda), em razão de a CTPS juntada estar ilegível, sendo impossível precisar qual era a sua profissão nestes intervalos.
Destaco, outrossim, que à requerente foi determinado que juntasse documento legível (id. 32576475), o que não foi feito, pelo que entendo não ter a autora se desincumbindo de seu ônus probatório neste ponto. h.2) De 01/02/1995 a 01/11/1995 (Centro de Hemoterapia – Pro Vida) Para o período referenciado, juntou a parte autora cópia da CTPS, em que consta o exercício do cargo de “técnico de banco de sangue – CBO 03140” (id. 287259435, página 2), o que permite o reconhecimento da especialidade, ao menos de 01/02/1995 a 28/04/1995, por categoria profissional (código 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080, de 24 de janeiro de 1979).
Porém, a ausência de prova para o período posterior, de 29/04/1995 a 01/11/1995, força o não acolhimento da especialidade, pelo fato de autora não ter se desincumbindo de ônus probatório que lhe apetecia. h.3) De 21/07/1995 a 20/09/1995 (Sociedade Beneficente São Camilo) No intervalo em referência, a postulante demonstrou ter exercido a função de “auxiliar de enfermagem” (id. 287259435, página 2), tendo o PPP indicado que as suas atividades a expunham a “bactérias, fungos, vírus, parasitas, bacilos etc.”.
Tal informação é condizente com as funções descritas no mencionado documento, uma vez que a autora se responsabilizava por preparar pacientes para cirurgia (tricotomia, punção venosa, e outros procedimentos necessários), coletar e enviar material ao laboratório, bem como a auxiliar pacientes na higienização e necessidades humanas necessárias (id. 287260153, páginas 26 e 27). Assim, demonstrada a efetiva exposição a agentes biológicos, reconheço a especialidade no período de 21/07/1995 a 20/09/1995. h.4) De 22/02/2018 a 28/09/2018 (Prohome Quality Cooperativa) Para o aludido período, há indicação de que o INSS reconheceu a especialidade entre 01/04/2018 a 28/09/2018 (id. 287260159, página 461).
Portanto, a questão a ser dirimida trata somente do lapso entre 22/02/2018 a 31/03/2018. Compulsando os autos, verifico que há conflito de informações entre o quanto disposto no CNIS, as informações prestadas pela empresa no PPP de id. 287260153, páginas 20 a 22 e a declaração juntada em id. 287260189. De um lado, aponta o CNIS que o vínculo em destaque se iniciou em 01/03/2018, com encerramento em 31/10/2018; de outro, a mencionada declaração aduz a mesma data de início, mas indica a extinção do vínculo em 28/09/2018; e, por derradeiro, o PPP registra o vínculo entre 22/02/2018 a 28/09/2018.
Assim, diante das divergências apontadas, adoto as informações no CNIS, haja vista se tratar de documento público dotado de fé pública, portanto. Deste modo, observo que a desconsideração pelo INSS do período de 01/03/2018 a 31/03/2018 apena se deu em razão de salário de contribuição abaixo do mínimo legal. Porém, é certo que o recolhimento, na qualidade de contribuinte individual que presta serviços à empresa (enquadrando-se, portanto, na figura prevista no art. 4º da Lei 10.666/2003, não se responsabilizando pela efetiva arrecadação e pagamento da contribuição que lhe apetece), versa sobre contribuição devida anteriormente à vigência da EC 103/2019.
Logo, ainda que abaixo do valor de salário-de-contribuição no montante de um salário mínimo, deve ser computado para todos os fins. Neste sentido: “PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL PRESTADOR DE SERVIÇO A EMPRESA. CONTRIBUIÇÃO ABAIXO DO SALÁRIO MÍNIMO ATÉ 11/2019 (ANTES DA EC 103/19). VALIDADE.
1. Diante da antinomia do artigo 5º, da Lei 10666/2003, em relação ao artigo 28, III, §§ 1º e 3º, da Lei 8212/91, deve-se considerar salário-de-contribuição do contribuinte individual a remuneração efetivamente auferida no mês.
2. Hipótese em que o INSS não comprovou que o segurado tenha recebido remuneração superior àquela paga pela empresa prestadora de serviço.
3. Ainda que o salário-de-contribuição do contribuinte individual que presta serviço a empresa seja inferior ao salário mínimo, devem ser computadas as contribuições mensais para todos os efeitos, inclusive para fins de carência, ao menos as competências anteriores ao advento da EC 103/2019, quando foi incluído o § 14 ao artigo 195 da Constituição Federal.
4. Preenchidos os requisitos legais, é devida a concessão do auxílio-doença no período da incapacidade.” (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50056740320214047108 RS 5005674-03.2021.4.04.7108, Relator: MARINA VASQUES DUARTE, Data de Julgamento: 16/02/2022, QUARTA TURMA RECURSAL DO RS) Comprovada, pois, a exposição a agentes biológicos, reconheço a especialidade no período de 01/03/2018 a 31/03/2018. h.5) De 01/10/2018 a 30/11/2018 (SBIB – Hospital Albert Einstein) Para o intervalo em comento, comprovou a parte autora ter exercido a função de “auxiliar de enfermagem” (id. 287259435, página 7), bem como juntou o PPP do aludido período (id. 287260153, páginas 17 a 19), indicando a exposição aos fatores de risco de natureza biológica, mais especificamente “bactéria”, “fungo” e “vírus”, sendo de rigor o reconhecimento de tempo especial. h.6) De 10/05/2001 a 31/05/2002 (Secretaria Municipal de São Paulo): Quanto ao período laborado junto à Secretaria Municipal de São Paulo, observo que a parte autora colacionou aos autos eletrônicos a Declaração de tempo de Contribuição para fins de obtenção de benefício junto ao INSS, em que consta o tempo de atividade de 16/05/2001 a 16/05/2002, no cargo de “auxiliar de enfermagem” (id. 287260159, página 430), porém sem indicação das contribuições vertidas.
Assim, a par da irregularidade apontada, não trouxe a requerente elementos probatórios suficientes aptos a caracterizarem a especialidade no interregno, pelo que afasto o pedido neste ponto. h.7) De 24/07/2003 a 31/08/2003 (Município de São Bernardo do Campo) Para o interregno supramencionado, a postulante juntou a relação das remunerações de contribuições, (id. 287260159, página 431) e a CTC (id. 287260159, páginas 443 e 444), na qual se observa a contratação da requerente para o cargo de “auxiliar de enfermagem”.
Contudo, ante a vedação de qualificação da especialidade por categoria profissional desde 28/04/1995, e à míngua de provas da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, deixo de reconhecer o período como tempo especial. h.8) De 19/01/2010 a 04/04/2013 (Auxílio-doença) Por fim, quanto ao período de gozo de auxílio-doença, verifico que o último cargo exercido pela autora em momento anterior à concessão do benefício se deu de 05/11/2001 a 08/11/2008, junto ao Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês Ltda, já reconhecido pela autarquia ré como tempo de serviço em condições especiais.
Assim, em tese, o feito poderia atrair a aplicação do entendimento fixado pelo
C. STJ quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 998, assim redigido: “Possibilidade de o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária, utilizar o cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”. Ocorre que o período em que a autora recebeu o benefício em questão é posterior ao encerramento do vínculo especial, uma vez que o seu início data de 19/01/2010.
Assim, entendo que a presente situação é distinta daquela fixada na tese repetitiva, pois somente há que se considerar a possibilidade de contagem como tempo especial quando se está diante de uma das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho. Cito, nesse sentido, trecho do v. acórdão condutor, proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1.759.098/RS, representativo da controvérsia fixada no Tema Repetitivo nº 998: “2.
A partir da alteração então promovida pelo Decreto 4.882/2003, nas hipóteses em que o Segurado fosse afastado de suas atividades habituais especiais por motivos de auxílio-doença não acidentário, o período de afastamento seria computado como tempo de atividade comum.
3. A justificativa para tal distinção era o fato de que, nos períodos de afastamento em razão de benefício não acidentário, não estaria o Segurado exposto a qualquer agente nocivo, o que impossibilitaria a contagem de tal período como tempo de serviço especial.
4. Contudo, a legislação continuou a permitir o cômputo, como atividade especial, de períodos em que o Segurado estivesse em gozo de salário-maternidade e férias, por exemplo, afastamentos esses que também suspendem o seu contrato de trabalho, tal como ocorre com o auxílio-doença não acidentário, e retiram o Trabalhador da exposição aos agentes nocivos. Isso denota irracionalidade na limitação imposta pelo decreto regulamentar, afrontando as premissas da interpretação das regras de Direito Previdenciário, que prima pela expansão da proteção preventiva ao Segurado e pela máxima eficácia de suas salvaguardas jurídicas e judiciais.” (REsp n. 1.759.098/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/6/2019, DJe de 1/8/2019.) Desta feita, considerando o quanto exposto, concluo que o período em gozo de auxílio-doença não pode ser computado como tempo especial.
No que concerne à aposentadoria por tempo de contribuição verifique-se o seguinte. Somados os tempos especiais ora admitidos, constantes inclusive da inicial, com o tempo já contabilizado administrativamente pelo INSS, a parte autora conta com 19 anos, 11 meses e 27 dias de tempo de contribuição especial, conforme tabela abaixo: Desta feita, não faz jus a requerente ao benefício de aposentadoria especial, uma vez que não possui o tempo mínimo de 25 anos de contribuição nessas condições.
Ademais, ainda que se proceda à reafirmação da DER para 16/12/2024, a parte autora igualmente não conta com o tempo necessário para a inatividade especial, haja vista somar 22 anos, 11 meses e 14 dias de contribuição. Da mesma sorte, a parte autora não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição na DER, em 13/12/2021, quando somava 29 anos, 11 meses e 10 dias de tempo de contribuição: Contudo, entendo pela possibilidade de reafirmação da DER, cabendo a fixação da DIB no momento em que a autora passa a preencher os requisitos necessários para a inatividade.
Assim, em 03/01/2022, a autora passou a ter direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com fundamento na EC 103, art. 16, pois (i) cumpriu o requisito tempo comum, com 30 anos, para o mínimo de 30 anos; (ii) cumpriu o requisito idade, com 58 anos, 6 meses e 25 dias, para o mínimo de 57 anos e 6 meses; e (iii) cumpriu o requisito carência, com 327 meses, para o mínimo de 180 meses: Observo, por fim, que houve impugnação específica à reafirmação da DER pelo INSS, conforme se extrai de sua contestação.
Desse modo, entendo controvertido o tema, havendo resistência por parte da autarquia. Por essa razão, não se enquadra o presente feito à hipótese fixada pelo
C. STJ no REsp 1727064/SP, que definiu, quanto aos honorários sucumbenciais, que “descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo” (REsp n. 1.727.064/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 2/12/2019), sendo cabível a sua fixação.
DISPOSITIVO
Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido pela parte autora, para CONDENAR o INSS a reconhecer e a averbar como tempo especial os períodos de 04/04/1986 a 24/11/1986 (Irmandade do Hospital São José), de 20/06/1988 a 30/01/1989 (Sociedade Luso Brasileira de Santos Ltda), 05/02/1990 a 21/03/1990 (Sociedade Beneficente São Camilo), de 24/04/1990 a 14/02/1991 (Beneficência Médica Brasileira S/A – HSML), de 24/10/1990 a 20/02/1991 (Fundação Antonio Prudente), de 21/05/1991 a 13/08/1993 (Serv.
Soc. Da Ind. do Papel e Cortiça do Estado de São Paulo) e de 09/03/1994 a 10/02/1995 (Instituto de Hemoterapia Sírio Libanês), de 01/02/1995 a 28/04/1995 (Centro de Hemoterapia – Pro Vida), de 21/07/1995 a 20/09/1995 (Sociedade Beneficente São Camilo), de 01/03/2018 a 31/03/2018 (Prohome Quality Cooperativa) e de 01/10/2018 a 30/11/2018 (SBIB – Hospital Albert Einstein), bem como a conceder o benefício de aposentadoria prevista na regra de transição do art. 16 da EC 103/2019, com DIB na DER reafirmada (03/01/2022).
Os valores em atraso, dos quais deverão ser descontados benefícios inacumuláveis ou parcelas já pagas administrativamente, deverão ser corrigidos pelo IPCA-E até a data da entrada em vigor da 113/2021, quando então deverá incidir a SELIC, nos termos do artigo 3º, da referida emenda. Os juros de mora devem incidir de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, já que os valores atrasados são posteriores a 2009, nos termos do artigo 1º-F, da Lei. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Após a entrada em vigor da EC 113/2021, não há que se falar em juros de mora porquanto a SELIC já engloba juros e correção monetária em um único índice. Considerando a sucumbência parcial, nos termos do art. 86, do CPC, condeno a Autora ao pagamento de 50% das custas e despesas processuais. Deixo de condenar o INSS, por gozar de isenção. Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo previsto no §3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, devendo observância ao disposto no §4º, II e § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago.
Aplica-se, ainda, o disposto na súmula 111, do STJ. Condeno, também, a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, aplicando-se a suspensão da exigibilidade do pagamento enquanto o autor mantiver a situação de insuficiência de recursos que deu causa à concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 98, do CPC.
Destaco que a Autora é beneficiária da justiça gratuita, de modo que as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade (art. 98, § 3º, do CPC). Presentes os pressupostos do art. 300 do Código de Processo e dado o caráter alimentar da prestação pleiteada, defiro a ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, para o fim de determinar a implantação do benefício à parte autora, cessando-se o pagamento de eventual benefício não cumulável.
Caso a parte não tenha interesse no benefício concedido, basta que não efetue qualquer levantamento de valores que venham a ser depositados. Fica reconhecida a prescrição das parcelas vencidas que antecedem os 05 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação. Sentença que não se sujeita ao reexame necessário, conforme disposto no artigo 496, §3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal e, após, com ou sem a sua apresentação, remetam-se os autos ao E.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com nossas homenagens de estilo.
Publique-se.
Intime-se. São Paulo, na data da assinatura digital.
