PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009727-50.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab.
50 - DES. FED. SILVIA ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MAURO ABUD Advogado do(a)
APELADO: VICTOR RODRIGUES SETTANNI - SP286907-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009727-50.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab.
50 - DES. FED. SILVIA ROCHA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MAURO ABUD Advogado do(a) APELADO: VICTOR RODRIGUES SETTANNI - SP286907-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Senhora Desembargadora Federal Silvia Rocha (relatora): Trata-se de reexame necessário e de apelação do INSS, em sede de mandado de segurança, impetrado por MAURO ABUD, contra ato praticado pelo Chefe de Benefícios do INSS em SÃO PAULO, distribuído perante a 7ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo, contra ato ilegal de cancelamento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB n° 42/195.516.436-0, ante a alegação de que queria apenas simular os valores de aposentadoria e que desistiu dela.
O impetrante, em síntese, requereu por meio do “Meu INSS” a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em 05/03/2020 e lhe foi deferido o pedido (NB n° 42/195.516.436-0 – DER 05/03/2020). Em 19/06/2020 sacou valores de proventos, no montante de R$15.892,00 (ID 153225484). Em 05/08/2020, a Prodesp apenas reproduziu, por e-mail aos funcionários, a extinção do contrato de trabalho para quem se aposentou após a EC nº 103, de 12/11/2019.
O impetrante formulou recurso ordinário administrativo ao pedido administrativo requerendo a anulação da aposentadoria deferida. Antes da decisão do recurso, decidiu impetrar mandado de segurança em 10/08/2020 para pedir a renúncia ao benefício, mediante o depósito dos valores recebidos. A liminar inaudita altera pars foi deferida e determinada a intimação da autoridade coatora (ID 153225493). Vieram as informações prestadas pelo INSS (ID 153225493) A r. sentença concedeu a segurança para determinar o suspensão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, retirando-lhe o direito de recebimento de valores retroativos e sem direito de incorporar as contribuições previdenciárias vertidas desde a concessão em 05/3/2020 até o novo pedido de aposentadoria.
Deixo de condenar a Impetrada em honorários advocatícios, com fulcro no artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Houve submissão da sentença ao reexame necessário (ID 153225518) Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação alegando, em síntese, que o decreto que regulamenta a Lei de Benefícios prevê a possibilidade de desistência do pedido de aposentadoria somente até o recebimento do pagamento do primeiro benefício ou do saque do FGTS e que houve efetivo recebimento do pagamento.
Requer a denegação da segurança em razão da inexistência de direito líquido e certo. O Ministério Público Federal se manifestou em parecer pelo provimento do apelação e do reexame necessário. (ID 153778229).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009727-50.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab.
50 - DES. FED. SILVIA ROCHA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MAURO ABUD Advogado do(a) APELADO: VICTOR RODRIGUES SETTANNI - SP286907-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Senhora Desembargadora Federal Silvia Rocha (relatora): Conheço da apelação por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. COMPETÊNCIA Em mandado de segurança, a competência é estabelecida em função da natureza da autoridade impetrada, sendo da competência federal quando a autoridade indicada como coatora é federal (CF, art. 109,VIII).
No caso concreto, o ato coator é atribuído ao gerente do INSS, o que atrai a competência da Justiça Federal. Não obstante o impetrante tenha errado a autoridade coatora, o que deveria ser hipótese de não conhecimento do mandamus, a intimação foi enviada para a pessoa correta e houve manifestação do INSS, suprindo o vício de ilegitimidade passiva. MANDADO DE SEGURANÇA O writ of mandamus é o meio processual destinado à proteção de direito líquido e certo, evidente prima facie e demonstrável de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à apreciação do pedido.
A necessidade de dilação probatória torna inadequada a via mandamental. Confira-se o magistério de Hugo de Brito Machado: "Se os fatos alegados dependem de prova a demandar instrução no curso do processo, não se pode afirmar que o direito, para cuja proteção é este requerido, seja líquido e certo". (Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, p. 98-99). Igualmente se manifesta o saudoso Hely Lopes Meirelles: "As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º parágrafo único), ou superveniente às informações.
Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova pre-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante". (Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Hábeas Data, 19ª ed. atualizada por Arnold Wald, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35). Ainda sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta Corte: "PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO LEGAL.
DECISÃO
MONOCRÁTICA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES.
I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e, com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI, do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e ato lesivo da autoridade. II (...)
VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar demonstrada a regularidade da concessão do benefício.
VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de indícios de irregularidade na concessão.
IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado). Precedentes jurisprudenciais.
X - Agravo legal improvido." (8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3 15/09/2011, p. 1019). O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.
CASO DOS AUTOS Verifica-se que o pedido do impetrante cinge-se a pedido de renúncia a aposentadoria por tempo de contribuição (NB n° 42/195.516.436-0 – DER 05/03/2020), com o compromisso de devolução dos valores já sacados. Afirma o impetrante que o referido benefício foi concedido em 05/03/20, com vigência a partir de 06/05/20, conforme Carta de Concessão verificada no sistema SAT Central do INSS interligado a este gabinete, mas que, diante do desconhecimento de que o seu vínculo com a empresa pública Prodesp ocorreria, ao ter sido informado pela empresa desse rompimento em 05/08/2020, por ter sido a aposentadoria requerida após a publicação da EC nº 103/19, que teria decidido voltar atrás e solicitado na via administrativa a sua “anulação” em 05/08/2020, pedido recebido como recurso ordinário, mas que não foi conhecido ante a intempestividade.
Sustenta o impetrante que tem o compromisso de devolver os valores sacados em 19/06/2020 e entende que não há proibição legal em renunciar ao benefício, podendo fazer o que a lei não veda. Em que pese às alegações do impetrante, cumpre anotar que o INSS impugnou tanto quando prestou informações, quanto na apelação que uma vez recebido o primeiro pagamento do benefício, não é mais possível desistir do pedido de aposentadoria, com fulcro no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99, que regulamentou a Lei nº 8.213/91, in verbis: Art. 181-B.
As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (“Caput” do artigo acrescido pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/1999) Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos: (“Caput” do parágrafo único acrescido pelo Decreto nº 4.729, de 9/6/2003 e com nova redação dada pelo Decreto nº 6.208, de 18/9/2007)
I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou (Inciso acrescido pelo Decreto nº 6.208, de 18/9/2007)
II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social. (Inciso acrescido pelo Decreto nº 6.208, de 18/9/2007) Então, o presente mandamus está alicerçado em argumentos que estão frontalmente agredindo a verdade dos fatos, já que em nenhuma hipótese o ato coator informado existiu. Tentou o Impetrante, a todo custo, mover a ação mandamental sem provar a existência de ato coator, após ter sacado os valores de benefício que ele afirma ser objeto apenas de mera simulação no site do INSS e o principal: ausência de direito líquido e certo.
Primeiramente analisemos o ato coator. O pedido de aposentadoria foi feito pelo próprio Impetrante e a administração apenas fez um exame de legalidade, observando se atendeu aos requisitos para a concessão. Constatado que fazia jus ao benefício, concedeu-o a partir da DER, em 05/03/20. A irresignação ao recebimento, com o pedido de sua “anulação” se deu meses depois, em 05/08/20, quando já extemporâneo qualquer recurso ordinário administrativo, motivo pelo qual não foi conhecido por unanimidade pela 2ª0 Junta de Recursos em 20/07/23.
Logo, não houve nenhum ato coator por parte do agente da administração pública que concedeu o benefício, a autorizar o manejo do presente writ. O saque dos valores em 19/06/20 não foi só confessado, como há prova nos autos do referido saque de R$15.892,00, conforme extrato bancário colacionado aos autos (ID 153225482). Por fim, não há direito líquido e certo de pedir suspensão do pagamento da aposentadoria obtida na via administrativa, congelando a renda mensal inicial (RMI) e impedindo a soma de novas contribuições previdenciárias, sem base legal que permita essa situação.
O manejo desmedido do mandado de segurança gera não apenas o abarrotamento dos tribunais, como coopera para manobras processuais.
Registre-se, por fim, que ainda que verdadeiras as alegações do impetrante, sua intenção era tentar manter-se no seu vínculo com a Prodesp recebendo valores de aposentadoria, plano que foi frustrado pelo seu total desconhecimento da proibição existente na EC nº 103/19, que determinou o rompimento do vínculo no qual o empregado público foi aposentador, o que não o exime de arcar com as consequências de seus atos, já que poderia ter consultado advogado previdenciarista previamente.
Não existe previsão para desistência de benefícios previdenciários pelo fato do segurado não ter se cercado de cautela prévia para verificar se os seus gastos se ajustariam aos proventos, alegando desconhecimento do rompimento obrigatório de vínculo de emprego ao pedirem aposentadoria. Considerando que o rito eleito é inadequado para a pretensão do Impetrante, deve ser reformada a sentença que concedeu a segurança, ante a ausência de base legal que ampare a suspensão do pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição pelo Impetrante requerida e obtida na via administrativa.
Honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, com base no artigo 25, parte final, da Lei nº 12.016/19, suspensos com base no artigo 98, §3º, do CPC.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO e à APELAÇÃO, reformando a sentença com julgamento de mérito, para declarar indevida a suspensão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/195.516.436-0 e mantida a concessão deste benefício. É o voto. Autos: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009727-50.2020.4.03.6183 Requerente: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Requerido: MAURO ABUD PREVIDENCIÁRIO.
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO DEFERIDO. SAQUE DO PRIMEIRO PAGAMENTO EFETUADO. CESSAÇÃO DO VÍNCULO COM A EMPRESA PÚBLICA. DESISTÊNCIA DA APOSENTADORIA. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
SENTENÇA
REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.
I – Caso em exame Trata-se de apelação e reexame necessário em mandado de segurança impetrado com o fim de pedir a renúncia à aposentadoria pedida e deferida na via administrativa, após descobrir que o vínculo com a empresa pública em que se aposentou seria necessariamente rompido por ter sido o pedido efetuado após a EC nº 103/19.
II – Questão em discussão A questão em discussão consiste em: (i) saber se houve ato coator; (ii) saber se há direito líquido e certo para desistir de benefício previdenciário; (iii) saber se um benefício previdenciário pode ser devolvido com base em pedido de suspensão não amparado em lei, com a devolução do valor sacado.
III – Razões de decidir
3. O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada
4. A análise da documentação apresentada revela que o impetrado procedeu de forma irregular ao solicitar o benefício sem conhecer que o seu vínculo com a empresa pública onde trabalhou seria rompido por exigência da EC nº 103/19 e que, após sacar o valor inicialmente depositado, pedir para anular a concessão.
5. Não restou comprovada a existência de ato coator, nem de direito líquido e certo a amparar o manejo do mandado de segurança.
6. Não há previsão legal para suspender o recebimento do benefício até momento ulterior, vedando o recebimento de valores retroativos quando for novamente requerido e vedando a incorporação de contribuições previdenciárias, de forma que a segurança não tinha como ser concedida nestas bases.
IV – Dispositivo e tese - Reexame necessário e apelação providos ________________ Dispositivos relevantes citados: art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, art. 25 Lei nº 12.016/09, Art. 181-B do Decreto nº 3.048/99. Jurisprudência relevante citada: - 8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3 15/09/2011, p. 1019
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao reexame necessário e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SILVIA ROCHA Desembargadora Federal
