MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5009755-05.2022.4.03.6100 / 13ª Vara Cível Federal de São Paulo IMPETRANTE: N2 NETBRA DISTRIBUICAO INTEGRADA LTDA, N2 DISTRIBUICAO INTEGRADA LTDA. Advogado do(a) IMPETRANTE: FILIPE BRUNO DOS SANTOS - MT17327/O IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por N2 NETBRA DISTRIBUICAO INTEGRADA LTDA. em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE SÃO PAULO e do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE MAIORES CONTRIBUINTES EM SÃO PAULO, com pedido liminar, com vistas a obter provimento jurisdicional que autorize a impetrante a proceder a compensação de crédito reconhecido em seu favor nos processos nº 5027058-08.2017.4.03.6100 e 5000912-20.2018.4.03.6100 com débitos tributários de contribuições previdenciárias relativos a competências posteriores à implantação do eSocial.
A inicial veio acompanhada de documentos. Pela decisão exarada em 23.05.2022, foi determinada a emenda da inicial, a fim de que a impetrante regularizasse o valor atribuído à causa, o que foi atendido pela petição datada de 30.05.2022.
É o relatório.
Decido. Inicialmente, recebo a emenda à inicial, datada de 30.05.2022, acolhendo o novo valor da causa atribuído pela impetrante. Dispõe a Lei nº 12.016/2009 que o magistrado, em caráter liminar, poderá determinar que “se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica” (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009).
Os efeitos da liminar deferida persistirão até a prolação da sentença, salvo se revogada ou cassada. Feitas estas considerações, passo ao caso trazido nos autos. Denota-se que a demandante articula na exordial pedido para que seja autorizada a compensar direito creditório reconhecido nas ações nº 5027058-08.2017.4.03.6100 e 5000912-20.2018.4.03.6100 com todos os débitos de contribuições devidas à Seguridade Social, relativos a competências posteriores à implantação do eSocial, determinando-se à autoridade impetrada que se abstenha de considerar como não declaradas as compensações que eventualmente venha a reputar incompatíveis com o artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007.
Embora não conste da inicial qualquer decisão específica por parte do impetrado, rejeitando ou considerando não declarado algum pedido de compensação formulado pela demandante, ante a propositura de demandas idênticas perante este Juízo, ficou claro que a União comunga do entendimento de que leis supervenientes que impõem condições mais gravosas para extinção de débitos tributários por compensação seriam aplicáveis inclusive em relação a direitos creditórios reconhecidos por força de decisão judicial, calcados na legislação em vigor ao tempo da propositura da ação.
Tais manifestações acabam por autorizar o manejo do presente mandamus em caráter preventivo, ante o justo receito da parte autora não ter seus pedidos de compensação sequer recepcionados pela DERAT/SP. Em suma, a controvérsia dos autos cinge-se a saber se a demandante pode (ou não) aproveitar os créditos decorrentes dos direitos reconhecidos nos autos dos mandados de segurança nº 5027058-08.2017.4.03.6100 e 5000912-20.2018.4.03.6100, em sua enorme maioria referentes à período anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.670/2018, para fins de compensação com débitos relativos a tributos federais previstos nos arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007.
A partir de 30.05.2018, com a entrada em vigor da Lei nº 13.670, o regime de compensação tributária de créditos referentes a contribuições sociais sofreu substancial alteração, com a inclusão do art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, in verbis: “Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 :
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.” É possível concluir, pelos excertos supra sublinhados, ser vedada a compensação de débitos de contribuições originados posteriormente à adesão da empresa ao eSocial, com créditos fulcrados em indébitos tributários referentes a período anterior à utilização do aludido sistema.
Entretanto, resta claro que tais limitações cingem-se a pedidos administrativos formulados pelos contribuintes, sem que antes tenha havido pronunciamento judicial sobre o direito à compensação. Pelo contrário, eventual lei superveniente que desrespeitasse as disposições de título judicial transitado em julgado violaria diretamente a garantia insculpida no inciso XXXV do art. 5º da Constituição. No caso dos autos, o deslinde da controvérsia reside justamente na observância dos acórdãos proferidos pela Egrégia 1ª Turma do TRF da 3ª Região em mandado de segurança nº 5027058-08.2017.4.03.6100, e em mandado de segurança nº 5000912-20.2018.4.03.6100 (documentos ID nº 249036502 e 249036250).
No primeiro aresto, aquele Colegiado, a remessa oficial e a apelação da União foram parcialmente providas para declarar a compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18, decisão não afastada pelos embargos de declaração opostos posteriormente (documento ID nº 249036502).
Com isso, não se nota alteração do teor contido no dispositivo da sentença, a qual reconheceu o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos 05 anos, sem limitações circunstanciais (documento ID nº 249036502). Ainda que assim não fosse, as decisões proferidas pela Egrégia 1ª Turma do TRF da 3ª Região estão em plena consonância com o entendimento do Colendo STJ, consubstanciado no REsp 1.137.738 (1ª Seção, Rel.: Min.
Luiz Fux, Data de Julg.: 09.12.2009), em cujo julgamento foram fixadas diversas teses, dentre as quais a de que, “em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo”.
Neste mesmo sentido, trago a lume recentes julgados deste Egrégio TRF da 3ª Região: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SUSPENSÃO DO FEITO. DESCABIMENTO. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. - Observo que, para a aplicação do entendimento sedimentado no acórdão proferido no RE n.º 574.706, afigura-se suficiente a publicação da respectiva ata de julgamento, o que ocorreu em 20/03/2017 (DJe n.º 53), conforme previsão expressa do artigo 1.035, § 11, do CPC.
Além disso, eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo. - É cediço que a natureza do ISS (tributo indireto) e sua estrutura fazem com que ele componha o preço da operação. No entanto, conforme exposto, o faturamento não advém da soma dos preços cobrados, mas da riqueza que decorre do negócio, na qual um ônus fiscal não pode estar incluído. Preço é conceito que não se confunde com o de faturamento, cuja definição deve ser extraída da interpretação sistemática da Constituição, âmbito no qual carece de sentido a tributação sobre tributo, sob pena de violação aos princípios basilares do sistema tributário, especialmente o da capacidade contributiva.
O valor da operação pago pelo consumidor não se presta como alicerce para a construção do conceito constitucional de faturamento que, conforme explicitado, está vinculado à expressão econômica auferida pela realização da atividade da empresa, em que não se inclui a produção de impostos. A esse respeito, transcrevo trecho do voto do Ministro Cezar Peluso no RE 346.084/PR: Sr. Presidente, gostaria de enfatizar meu ponto de vista, para que não fique nenhuma dúvida ao propósito.
Quando me referi ao conceito construído sobretudo no RE 150.755, sob a expressão receita bruta de venda de mercadorias e prestação de serviço, quis significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que nessa expressão se inclui todo incremento patrimonial resultante do exercício de atividades empresariais típicas. (grifei). - Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço.
O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate.
Não há que se falar, ainda, em violação aos artigos 150 da Constituição, 111 do CTN ou interpretação extensiva das deduções previstas nas Leis Complementares 07/70 e 70/91, uma vez que não se trata de outorgar isenção, mas de reconhecer a não subsunção do presente caso na hipótese legal de incidência do ISS. Nesse sentido já decidiu esta corte: (TRF 3ª Região, AMS n.º 329936, 00158323820104036100, Terceira Turma, rel.
Des. Federal MARCIO MORAES, Julg.: 25/10/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012). - Além disso, afigura-se plenamente cabível a aplicação do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE n.º 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, à situação concreta apresentada, como explicitado. - No que tange à compensação, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda.
Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o e-Social (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). - Apelo a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF 3, 4ª Turma, AC 5023252-28.2018.4.03.6100, Rel.: Des.
André Nabarrete, Data de Julg.: 12.05.2020, grifo nosso) “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. - Descabe o sobrestamento do feito até o julgamento final do RE nº 574.706/PR. Independentemente da pendência de aclaratórios, a decisão proferida no extraordinário já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia. - A modulação dos efeitos é, no momento, expectativa que não deu sinais de confirmação. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - No que tange a exclusão do ICMS-ST, restou assentado pelo
C. STJ que referido tributo, retido e recolhido pela empresa substituta, configura mero ingresso na contabilidade dessa empresa que figura apenas como depositária de imposto que será entregue ao Fisco, não integrando sua receita bruta, pelo que não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS não cumulativas. - Da mesma forma o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, visto que o pagamento ocorre na etapa econômica anterior. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do direito de compensação através de mandado de segurança. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda. - A compensação poderá ser feita com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observado o disposto no artigo 26-A, da Lei 11.457/2007. - Desnecessário o prévio requerimento administrativo. - De rigor a observância do disposto no art. 170-A do CTN. - A correção do indébito deve ser aquela estabelecida no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aplicando-se a taxa SELIC, inclusive no que toca os juros moratórios. - Remessa necessária parcialmente provida.
Apelações improvidas.” (TRF 3, 4ª Turma, AC 5003436-79.2018.4.03.6126, Rel.: Des. Monica Autran Machado Nobre, Data de Julg.: 01.10.2019, grifo nosso) Por seu turno, no segundo julgado, aquele Egrégio Areópago deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para declarar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e terceiros) sobre o terço constitucional de férias e para explicitar critérios de compensação, nos termos da fundamentação (documento ID nº 249036250 – p. 9-13).
Naquele aresto, a Egrégia 1ª Turma se pronunciou no que concerne ao direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos seguintes termos (p. 9 do documento ID nº 249036250): “[...] Cumpre esclarecer que a compensação somente é possível em relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do disposto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, ressaltando-se que o § único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, ressalvado o previsto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/18, em relação aos contribuintes que utilizam o e-Social, para os tributos declarados neste sistema. [...]” Portanto, a impetrante tem direito apenas a proceder a compensação de créditos decorrentes das decisões proferidas no mandado de segurança nº 5027058-08.2017.4.03.6100 com quaisquer débitos tributários relativos a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, inclusive referentes a contribuições previdenciárias, anteriores ou posteriores à adoção do eSocial para fins de escrituração das obrigações tributárias federais, em estrito cumprimento aos termos dos títulos judiciais transitados em julgado.
De outro lado, no mandado de segurança nº 5000912-90.2018.4.03.6100, apenas poderá proceder a compensação de créditos em relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, em estrito cumprimento aos termos do título judicial transitado em julgado. Por fim, no que concerne ao pedido antecipatório formulado, nos termos do art. 170-A do CTN, é vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão a que se referir.
Isto posto, DEFIRO EM PARTE a liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenham de considerar não declarados os pedidos de compensação a serem formulados pela parte autora, lastreados nos direitos creditórios declarados no processo judicial 5027058-08.2017.4.03.6100, sob o fundamento de que os aludidos créditos não poderiam ser objeto de compensação com débitos tributários relativos a contribuições previstas nos arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007, referentes a competências posteriores à implantação do eSocial.
Proceda a Secretaria da Vara a retificação do valor da causa, conforme o novo importe atribuído pela impetrante na emenda à inicial. Notifique-se a parte impetrada, dando-lhe ciência desta decisão para cumprimento imediato, bem como para que preste as informações pertinentes, no prazo de 10 (dez) dias. DÊ-se ciência à Fazenda Nacional, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.016/2009. Oportunamente, abra-se vista ao Ministério Público Federal para manifestação, no prazo legal.
Decorrido o prazo para intervenção ministerial, venham conclusos para prolação de sentença.
Publique-se. Intimem-se.
Cumpra-se com urgência. São Paulo, data da assinatura no sistema.
