5009959-60.2020.4.03.6119

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) Nº 5009959-60.2020.4.03.6119 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO PARTE AUTORA: FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A, FACCHINI S/A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A Advogado do(a) PARTE AUTORA: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032-A PARTE RE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de reexame necessário, nos autos de mandado de segurança impetrado por FACCHINI S/A, matriz e suas filiais elencadas na inicial, contra ato imputado ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS, objetivando provimento jurisdicional para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar ao pagamento do crédito tributário decorrente das Contribuições PIS e COFINS, referentes ao período de apuração da Impetrante a partir do mês de outubro de 2020, em razão da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e em razão da diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal e o efetivamente pago, garantindo o direito líquido e certo da Impetrante de não sofrer negativa de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal por conta dos referidos débitos e/ou sofrer qualquer tipo de restrição.

A r. sentença de origem concedeu a ordem para determinar à autoridade impetrada que deixe de exigir da Impetrante o recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre parcela do ICMS destacado nas notas fiscais de saída da Impetrante, referentes ao período de apuração da Impetrante a partir do mês de outubro de 2020, devendo abster-se de proceder à efetivação de atos indiretos de cobrança da exação, devendo possibilitar à Requerente a obtenção de certidão de regularidade de débitos.

Sem condenação em honorários. Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário (ID nº 178752332 e 178752339). Subiram os autos a esta E. Corte. Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento da reexame necessário (ID nº 186493009).

É o relatório. De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos. Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: “Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia-se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência".

É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais.

Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.” ("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida.

O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento. Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso.

Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA

DECISÃO

SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E.

Tribunal. - Agravo improvido.” (ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017) Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015. Com efeito, não se vislumbrando nulidade de quaisquer atos processuais, nem tampouco fundamentos de mérito para a reforma do julgado de primeiro grau - uma vez que o r. decisum a quo fora proferido dentro dos ditames legais atinentes à espécie, sequer tendo havido, in casu, recurso de qualquer das Autoridades Impetradas, demonstrado não haver interesse recursal de quaisquer das partes – há que, de fato, se desprover a presente remessa oficial, mantendo-se hígida a r. sentença monocrática em referência.

É o teor da sentença de origem, em resumo, verbis: “(...) O cerne da discussão cinge-se à possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Sobre o tema, o E. Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência, sob o rito da repercussão geral, no sentido de que o valor pago a título de ICMS não pode ser incluído na base do cálculo do PIS e da COFINS, como se depreende do seguinte julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) O Código de Processo Civil brasileiro vigente privilegia o caráter vinculativo dos entendimentos adotados pelo E. Supremo Tribunal Federal sob o rito da repercussão geral, como se verifica, v,g., em seu art. 489, § 1º,

VI. Assim, em homenagem aos princípios da isonomia, da segurança jurídica e da economia processual, é adequado que, em questões repetitivas e que não envolvam análise de matéria fática, os entendimentos sedimentados pelas cortes superiores sejam seguidos. Por esse motivo, adoto como razão de decidir aquelas já expostas pelo E. Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que os valores pagos a título de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Saliente-se, ainda, que a sistemática da repercussão geral vigente não exige o trânsito em julgado da decisão do E. Supremo Tribunal Federal para que esta possa produzir os seus efeitos peculiares. Basta, para tanto, a publicação da ata da sessão de julgamento ou do acórdão – o que já ocorreu no caso do RE n.º 574.706. Assim, não é cabível o pedido de suspensão do feito até decisão dos embargos de declaração opostos pela União.

Quanto ao ICMS, o E. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região firmou o seu entendimento no sentido de que a compensação não se limita aos valores efetivamente pagos ou devidos pelo contribuinte, mas àquele destacado na nota fiscal, o que se aplica no presente caso, como se verifica dos seguintes julgados: (...) Nesses mesmos termos, é de rigor a concessão da segurança em favor da Requerente, sendo certo que as informações prestadas pela Autoridade impetrada não afastam os fundamentos adotados na presente sentença, que está alicerçada em decisão proferida pelo col.

Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 574.706 PR, com fundamento em jurisprudência pacífica da Corte Regional desta 3ª Região, sendo despicienda a rediscussão dos pormenores legais relativos à sistemática de incidência das contribuições do PIS e da COFINS. (...)” Irreprochável, portanto, o r. decisum de origem.

Ante o exposto, nego provimento ao reexame necessário.

Publique-se. Intimem-se. Após as formalidades legais, baixem-se os autos à Vara de origem. São Paulo, 4 de outubro de 2021.

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5009959-60.2020.4.03.6119 / 6ª Vara Federal de Guarulhos IMPETRANTE: FACCHINI S/A Advogado do(a) IMPETRANTE: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS//SP S E N T E N Ç A Trata-se de embargos de declaração (ID nº. 53240391) opostos pela UNIÃO em face da sentença de ID nº. 48945308, que concedeu a segurança à Impetrante, determinando o afastamento da incidência das contribuições do PIS e da COFINS sobre parcela do ICMS destacado nas notas fiscais de saída do contribuinte.

Alega a União a ocorrência de vício de omissão, uma vez que não houve fixação de marco temporal. É a síntese do necessário. É O BREVE

RELATÓRIO.

DECIDO. O recurso é tempestivo. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, caberá recurso de embargos de declaração contra decisão judicial com o fito de:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e

III - corrigir erro material. Com razão a embargante. No caso, o pedido foi formulado pela Impetrante de tal modo a limitar temporalmente os efeitos da segurança requerida ao período de apuração "a partir do mês de outubro de 2020". Assim, considerando que o dispositivo foi redigido de forma abrangente, oportuno se faz explicitar a limitação temporal destacada acima, de tal forma a não incorrer em hipótese de sentença ultra petita.

Ante o exposto, CONHEÇO dos presentes embargos de declaração, eis que tempestivos, e, no mérito, lhes dou PROVIMENTO para que o seguinte trecho do dispositivo da sentença (ID nº. 48945308) passe a ser lido da seguinte forma: "Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA a fim de determinar à Autoridade impetrada, ou quem lhe faça as vezes, que deixe de exigir da Impetrante o recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre parcela do ICMS destacado nas notas fiscais de saída da Impetrante, referentes ao período de apuração da Impetrante a partir do mês de outubro de 2020, devendo abster-se de proceder à efetivação de atos indiretos de cobrança da exação, devendo possibilitar à Requerente a obtenção de certidão de regularidade de débitos." A presente sentença assinada digitalmente servirá de mandado ou ofício para intimação ou notificação das partes do processo.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpra-se. Guarulhos/SP, data registrada no sistema. FERNANDO MARIATH RECHIA Juiz Federal Substituto

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5009959-60.2020.4.03.6119 / 6ª Vara Federal de Guarulhos IMPETRANTE: FACCHINI S/A Advogado do(a) IMPETRANTE: BASILIO ANTONIO DA SILVEIRA FILHO - SP302032 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS//SP S E N T E N Ç A

I –

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por FACCHINI S/A (inscrições CNPJ nos. 03.***.***/0001-71, 03.***.***/0002-52, 03.***.***/0005-03, 03.***.***/0003-33, 03.***.***/0004-14, 03.***.***/0011-43, 03.***.***/0012-24, 03.***.***/0013-05, 03.***.***/0015-77, 03.***.***/0016-58, 03.***.***/0017-39, 03.***.***/0018-10, 03.***.***/0019-09, 03.***.***/0020-34, 03.***.***/0021-15, 03.***.***/0022-04, 03.***.***/0023-87, 03.***.***/0024-68, 03.***.***/0025-49, 03.***.***/0026-20, 03.***.***/0027-00, 03.***.***/0028-91, 03.***.***/0029-72, 03.***.***/0030-06, 03.***.***/0031-97, 03.***.***/0032-78, 03.***.***/0033-59, 03.***.***/0034-30, 03.***.***/0035-10, 03.***.***/0036-00, 03.***.***/0037-82, 03.***.***/0038-63, 03.***.***/0040-88, 03.***.***/0041-69, 03.***.***/0042-40, 03.***.***/0043-20, 03.***.***/0044-01, 03.***.***/0045-92, 03.***.***/0046-73, 03.***.***/0048-35, 03.***.***/0049-16) em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS, objetivando provimento jurisdicional deduzido nos seguintes termos, “in verbis”: “e) conceder em definitivo a segurança pleiteada, para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar ao pagamento do crédito tributário decorrente das Contribuições PIS e COFINS, referentes ao período de apuração da Impetrante a partir do mês de outubro de 2020, em razão da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e em razão da diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal e o efetivamente pago, garantindo o direito líquido e certo da Impetrante de não sofrer negativa de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal por conta dos referidos débitos e/ou sofrer qualquer tipo de restrição”.

A petição inicial veio acompanhada de documentos. O Sistema do PJe identificou prevenção; as custas processuais não foram recolhidas (ID nº. 43706062). De início, foi determinada a regularização da inicial (ID nº. 43953482), sobrevindo petição de emenda e documentos (ID nº. 44230526). O pedido de liminar foi deferido (ID nº. 44265214). A União requereu seu ingresso no feito (ID nº. 44579101). Notificada, a Autoridade impetrada apresentou informações (ID nº. 45264351).

O Ministério Público Federal pugnou pelo regular prosseguimento do feito (ID nº. 46079088). A seguir, foi declarada a incompetência desta 6ª Vara Federal de Guarulhos, determinando-se a remessa do feito a 9ª Vara Federal Cível de São Paulo (ID nº. 47492342). Recebido o processo, houve prolação de decisão determinando a devolução do processo, em vista da prolação de sentença nos autos da ação de rito comum nº. 0032983-85.2008.4.03.6100 (ID nº. 47725711).

Por fim, o processo retornou à conclusão para julgamento. É O BREVE

RELATÓRIO.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO Em razão do respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem assim do preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação, PASSO AO EXAME DO MÉRITO. Nos termos da Lei federal n.º 12.016, de 2009, “[c]onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O cerne da discussão cinge-se à possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Sobre o tema, o E. Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência, sob o rito da repercussão geral, no sentido de que o valor pago a título de ICMS não pode ser incluído na base do cálculo do PIS e da COFINS, como se depreende do seguinte julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) O Código de Processo Civil brasileiro vigente privilegia o caráter vinculativo dos entendimentos adotados pelo E. Supremo Tribunal Federal sob o rito da repercussão geral, como se verifica, v,g., em seu art. 489, § 1º,

VI. Assim, em homenagem aos princípios da isonomia, da segurança jurídica e da economia processual, é adequado que, em questões repetitivas e que não envolvam análise de matéria fática, os entendimentos sedimentados pelas cortes superiores sejam seguidos. Por esse motivo, adoto como razão de decidir aquelas já expostas pelo E. Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que os valores pagos a título de ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Saliente-se, ainda, que a sistemática da repercussão geral vigente não exige o trânsito em julgado da decisão do E. Supremo Tribunal Federal para que esta possa produzir os seus efeitos peculiares. Basta, para tanto, a publicação da ata da sessão de julgamento ou do acórdão – o que já ocorreu no caso do RE n.º 574.706. Assim, não é cabível o pedido de suspensão do feito até decisão dos embargos de declaração opostos pela União.

Quanto ao ICMS, o E. Tribunal Regional Federal da 3.ª Região firmou o seu entendimento no sentido de que a compensação não se limita aos valores efetivamente pagos ou devidos pelo contribuinte, mas àquele destacado na nota fiscal, o que se aplica no presente caso, como se verifica dos seguintes julgados: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. SOBRESTAMENTO DO FEITO.

PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

1. Não se conhece de parte da apelação por ausência de interesse recursal, no que tange à necessidade de trânsito em julgado da decisão para a realização de compensação, uma vez que a União não foi sucumbente neste ponto.

2. O sobrestamento pleiteado pela União Federal não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada.

3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou receita bruta.

4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do

C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente.

5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação neste aspecto.

6. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é direito do autor a restituição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação, uma vez que está comprovada a sua condição de credor tributário com a juntada de guias DARF.

7. Ausência de necessidade de comprovação do pagamento do ICMS pela empresa impetrante, uma vez que se pretende a compensação de montante pago a maior a título de PIS e COFINS.

8. A análise e exigência da documentação pertinente necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e a sua correta exclusão, cabe ao Fisco, no momento em que o contribuinte pleitear a sua compensação administrativa.

9. A compensação deverá ser realizada nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, conforme decidido no Resp nº 1.137.738/SP.

10. A compensação não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, nos termos da jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça.

11. A taxa SELIC é o índice aplicável como critério de correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ.

12. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

13. Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida, assim como a remessa oficial.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5021540-37.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 04/04/2019, Intimação via sistema DATA: 09/04/2019) “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CPC.

DECISÃO

MONOCRÁTICA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. O recurso da parte agravante limita-se a repisar argumentos externados em seu apelo – necessidade de suspensão do feito e legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. O julgado agravado foi claro ao dispor que a pendência de análise de modulação dos efeitos pleiteado pela Fazenda Nacional nos autos do RE nº 574.706/PR, não teria o condão de suspender o trâmite do presente feito, conforme jurisprudência sedimentada desta

C. Turma julgadora. E nem poderia ser de modo diverso, à míngua de qualquer previsão legal que determine a suspensão dos feitos em hipóteses tais, sendo certo, ademais, que inexiste qualquer certeza acerca da eventual modulação dos efeitos do julgado paradigma, de modo que inviável impedir o trâmite processual em razão de mera conjectura.

3. No tocante ao mérito, a decisão agravada encontra-se supedaneada na tese firmada pelo E. STF, quando do julgamento do RE 574.706, segundo a qual: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

4. Na apreciação da matéria, a Suprema Corte entendeu que, à luz da Constituição, o ICMS não se constitui como faturamento para efeito de incidência da contribuição para o PIS e para a COFINS, mesmo porque o indigitado imposto não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos do PIS e da COFINS (nada obstante serem por estes contabilmente escriturados), na medida em que são destinados aos Estados e/ou ao Distrito Federal.

5. Nesse contexto, em que a matéria foi analisada pela Suprema Corte à luz das disposições constitucionais que regem o tema, incogitável o vilipêndio a preceitos constitucionais e/ou legais, mostrando-se, de rigor, a manutenção do provimento agravado.

6. Por derradeiro, acerca da questão da compensação, o julgado agravado limitou-se a aplicar o entendimento sufragado na Súmula 213 do

C. STJ, no sentido de que, ao reconhecimento do direito à compensação, basta a comprovação da condição de credora tributária da parte impetrante, mesmo porque o ajuste de contas deverá ser feito na seara administrativa, ocasião em que o Fisco fará a devida conferência dos valores a serem compensados. Agregue-se, outrossim, que, na espécie, a parte impetrante comprovou a sua condição de contribuinte do PIS e da COFINS, conforme documentos colacionados aos autos.

7. Por outro lado, a teor do artigo 4º da LC nº 87/96, que dispõe sobre o ICMS, o contribuinte do indigitado imposto “é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.” Na espécie, do instrumento de constituição social colacionado aos autos, verifica-se que dentre os objetivos da parte impetrante, está o comércio de mercadorias, fato que a sujeita ao recolhimento do imposto estadual em comento.

É dizer, a sujeição passiva da parte impetrante ao ICMS é “ex lege”, de modo que despicienda qualquer comprovação de recolhimento do aludido imposto para que seja reconhecido o direito à compensação pleiteado nestes autos.

8. Agravo legal desprovido.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5006296-68.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 08/04/2019, Intimação via sistema DATA: 10/04/2019) Nesses mesmos termos, é de rigor a concessão da segurança em favor da Requerente, sendo certo que as informações prestadas pela Autoridade impetrada não afastam os fundamentos adotados na presente sentença, que está alicerçada em decisão proferida pelo col.

Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 574.706 PR, com fundamento em jurisprudência pacífica da Corte Regional desta 3ª Região, sendo despicienda a rediscussão dos pormenores legais relativos à sistemática de incidência das contribuições do PIS e da COFINS.

III -

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA a fim de determinar à Autoridade impetrada, ou quem lhe faça as vezes, que deixe de exigir da Impetrante o recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre parcela do ICMS destacado nas notas fiscais de saída da Impetrante, devendo abster-se de proceder à efetivação de atos indiretos de cobrança da exação, devendo possibilitar à Requerente a obtenção de certidão de regularidade de débitos.

Custas “ex lege”. Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei federal nº. 12.016, de 2009. Sentença não sujeita ao reexame necessário, consoante regra contida no inciso II, do § 4º do artigo 496 do Código de Processo Civil. A presente sentença assinada digitalmente servirá de mandado ou ofício para intimação ou notificação das partes do processo.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpra-se. Guarulhos, data registrada em sistema. FERNANDO MARIATH RECHIA Juiz Federal Substituto