5010051-95.2020.4.03.6100

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5010051-95.2020.4.03.6100 / 14ª Vara Cível Federal de São Paulo

AUTOR: D. T. E.

L. -. M. Advogado do(a) AUTOR: WALTER MARRUBIA PEREIRA JUNIOR - SP281965 REU: U. F. -. F. N. S E N T E N Ç A Trata-se de ação de procedimento comum, proposta por DMARC TRANSPORTES EXPRESS LTDA, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a anulação da decisão que, nos autos do processo administrativo nº. 19679.720558/2013-93, denegou a restituição de valores pagos a maior, Pede determinação para que a requerida proceda a nova análise dos pedidos formulados.

Relata que tem por objetivo social a prestação de serviços de malote através de motocicletas e veículos utilitários, além de serviços de logística de transporte, e, de modo secundário, a prestação de serviços de transportes rodoviários de documentos e carga, mudanças intermunicipais e interestaduais, exceto de produtos perigosos. Declara que, em razão do recolhimento de valores a maior, decorrentes de retenções sofridas sobre notas fiscais de prestação de serviços em relação ao valor devido sobre a folha de pagamento, a autora apresentou Pedidos Eletrônicos de Restituição – PER, autuados sob o nº. 19679.720558/2013-93, em 12/12/2013, posteriormente indeferido.

Afirma que protocolou manifestação de inconformidade, a qual foi negada por meio do Acórdão nº 16-77.726, de 24/05/2017. Expõe que apresentou Recurso Voluntário, dirigido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, tendo sido negado provimento, através de acórdão prolatado em 19/04/2019, pela 2ª Câmara da Segunda Turma Ordinária. Alega que o indeferimento foi fundamentado no fato de a demandante apresentar, em seus dados cadastrais, CNAE-Cadastro Nacional de Atividades Empresariais incompatível durante o período de execução dos serviços relacionados às notas emitidas, o que seria vedado às empresas optantes pelo Simples Nacional.

Argumenta que, não obstante exista em seus dados cadastrais atividade CNAE incompatível com as atividades às empresas sujeitas a tal regime de tributação, nenhuma das notas de prestação de serviços apresentadas se refere às atividades descritas como vedadas. Conclui que, baseado na primazia da realidade, poderia se verificar concretamente, se a requerente desenvolveu atividades que seriam vedadas ao Simples Nacional e que vulnerariam seu pretenso direito.

Sustenta a ilegalidade da exclusão da autora do Simples Nacional, ocorrida em razão dos débitos inadimplidos por causa da mora no processamento e deferimento do pedido de restituição em comento. Aduz que embora conste atividade vedada aos optantes por tal tributação, esta faculdade não foi exercida pela empresa, tendo essa opção sido veiculada, em razão de estratégia de expansão que nunca ocorreu. A petição inicial veio acompanhada de procuração e documentos.

Na decisão id 35167195, foi indeferida a concessão dos benefícios da justiça gratuita. A parte autora requereu a juntada de comprovante de pagamento das custas processuais (id 35651274). A União Federal foi citada e apresentou contestação (id 36294352). Alude a ré que a autora não conseguiu demostrar que os atos administrativos impugnados padecem dos defeitos apontados, prevalecendo a presunção de legitimidade, afastada apenas por prova cabal de quem alega vício na sua constituição.

Defende a licitude das decisões administrativas que indeferiram o pedido de restituição. Ao fim, requer a improcedência dos pedidos deduzidos na inicial. A parte autora apresentou réplica à contestação (id 37413990), concordando com o julgamento antecipado do mérito e reiterando os argumentos expostos na exordial. A União informou que não possui outras provas a produzir (id 37828123).

É o relatório.

Decido. Trata-se de pedidos de anulação da decisão administrativa que denegou o requerimento administrativo de restituição, autuado na Receita Federal do Brasil – RFB sob o nº. 19679.720558/2013-93 e protocolado em 12/12/2013, em razão do recolhimento de valores a maior decorrentes de retenções sofridas sobre notas fiscais de prestação de serviços, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Verifica-se do Despacho Decisório emitido pela Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária – DERAT, a seguinte fundamentação (id 36294353): “10.

A atividade da empresa, de acordo com seu código na CNAE – Classificação Nacional de Atividades Econômicas é 5250-8-04 Organização logística do transporte de cargas, conforme tela de fls. 701.

11. Embora a empresa tenha feito opção pelo SIMPLES NACIONAL e tenha se declarado optante nas GFIP das competências objeto deste pedido de restituição, concluímos que sua atividade, no período requerido, é impeditiva à essa opção, conforme o anexo I das seguintes Resoluções do Comitê Gestor do SIMPLES FEDERAL – CGSF: 06/2007, de 18/06/2007; 20/2007, de 15/08/2007; 50/2008, de 22/12/2008; 77/2010, de 13/09/2010 e 94/2011, de 29/11/2011.

12. Considerando a empresa como não optante pelo SIMPLES FEDERAL, elaboramos a planilha que segue, onde temos: valor salário de contribuição=salário de contribuição informado pela empresa em GFIP e em folha de pagamento; vr. INSS (1) = valor desconto dos empregados e contribuintes individuais, informado em GFIP e em folha de pagamento; INSS(2)= taxas 20% (empresa) e 3% (GILRAT), aplicados sobre o salário de contribuição dos empregados e 20% aplicada sobre as remunerações de contribuintes individuais; Total INSS= soma de INSS(1) e INSS(2); vr.

Retenção= valor informado em GFIP; valor a restituir= valor de retenção menos o total INSS.

13. Com base nos documentos apresentados e verificações subsidiárias de outros requisitados, devidamente detalhados nos tópicos precedentes, além de relatórios extraídos do sistema, estrita observância dos procedimentos constantes na Instrução Normativa IN RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012, publicada no Diário Oficial da União (DOU) de 21/11/2012 e planilha do ítem 12 acima, concluímos que não há valor a restituir.

14. Desta forma, sugerimos o INDEFERIMENTO do presente.” Em seguida, a DIVISÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA – DIORT, proferiu a seguinte decisão (id 36294353, pág. 5): “Com base em análise efetuada pelo auditor fiscal designado e no uso da atribuição conferida pelo artigo 305, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14/05/2012, DOU de 17/05/2012, que me foi delegada pela Portaria DERAT/SP nº 372, de 11/07/2011, DOU de 14/07/2011, INDEFIRO a restituição pleiteada.” A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo manteve a decisão, através do Acórdão 16-77.726, oriundo da 14ª Turma da DRJ/SPO (id 36294354), em que foi julgada improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo integralmente o Despacho Decisório.

Após, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, por intermédio da 2ª Câmara/2ª Turma Ordinária, prolatou Acórdão nº 2202005.088, negando provimento ao recurso voluntário interposto (id 36294355). Na hipótese dos autos, é incontroverso que a empresa protocolizou pedido para incluir na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, a Atividade Econômica nº 5250-8-04, Organização logística do transporte de cargas, que era incompatível com o Simples Nacional, nos termos do art. 17, inciso XI, Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006.

A autora alega que a informação constou por um lapso, decorrente de um processo de expansão que nunca ocorreu, razão pela qual pretende que seu pleito seja acolhido mediante a primazia da realizada, de acordo com os documentos juntados no processo administrativo. Verifica-se, no caso em tela, que, em razão do requerimento da autora para sua inclusão no seu cadastro o CNAE 5250-8-04 (Organização logística do Transporte de Carga), no período 01/07/2007 a 31/12/2014, restou impedida a sua inclusão no Simples Nacional, ficando ela classificada como empresa não-optante desse regime.

Todavia, o próprio CARF possui entendimento sumulado, em sentido diverso, conforme o enunciado que segue: Súmula CARF nº 134 Aprovada pela 1ª Turma da CSRF em 03/09/2019 A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020).

Portanto, o indeferimento automático do pedido de restituição, em razão unicamente de ter sido incluída no CNAE atividade econômica incompatível com o Simples Nacional, contraria a Súmula 134 do próprio CARF, uma vez que a exclusão necessita de comprovação da efetiva execução da atividade proibida. Assim, se não for verificado o exercício efetivo da atividade econômica impeditiva da inclusão da empresa no Simples Nacional, a autoridade administrativa tributária não pode realizar a sua exclusão desse regime mais benéfico ou impedir que seja incluída.

Alega a autora que, apenas visando à evolução da atividade empresarial, foi realizada uma alteração societária, por meio da qual incluiu um CNAE secundário, que não permitia as benesses de tal sistemática de tributação. As notas fiscais e demais documentos acostados ao processo administrativo demonstraram a inexistência da prática de serviços proibidos pelo Simples Nacional. Deveras, importa o exercício da atividade e não a mera previsão contratual ou a indicação de código incompatível em cadastro, razão pela qual, restando comprovada a inexistência de receitas decorrentes da atividade vedada, inexiste óbice à permanência da autora no regime do Simples Nacional.

No caso dos autos, não foi realizado qualquer procedimento de verificação de quais atividades a autora estava, de fato, exercendo. Sendo assim, pelo princípio da razoabilidade, deve a autora ser considerada optante do Simples Nacional, ressalvada a existência de outros motivos para a exclusão ou a comprovação pela Administração Tributária de que a autora permaneceu no exercício das atividades vedadas, as quais poderão ser demonstradas em expediente administrativo próprio.

Em casos análogos, é ilustrativa a jurisprudência que segue transcrita, sobre a aplicação dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e boa-fé: “SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. ATIVIDADE VEDADA. CONTRATO SOCIAL. CORREÇÃO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.

1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para determinar a reinclusão e manutenção da adesão da parte impetrante no Simples Nacional, com efeitos retroativos à data em que houve a alteração cadastral para retirada da atividade proibitiva - dia 16/9/2020 (id. 4058500.4481289).

2. A exclusão da impetrante do SIMPLES decorreu tão somente do conteúdo do contrato social da Contribuinte, diga-se, pela inserção de atividade vedada.

3. O CARF possui entendimento sumulado no sentido de que "A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade" (Súmula 134). Ainda que se refira ao Simples Federal, tendo em vista que a interpretação da norma de regência privilegia aquela que promova a inclusão das microempresas e empresas de pequeno porte no regime simplificado e favorecido previsto, inclusive, em âmbito constitucional, tal postura pode ser estendida Simples Nacional.

4. Essa posição está em consonância com a adotada por esta Corte Regional, para a qual "no próprio âmbito administrativo, o entendimento é de que o importante é o exercício da atividade e não apenas a mera previsão contratual, de forma que, restando comprovada a inexistência de receitas decorrentes da atividade vedada, inexiste óbice à permanência no SIMPLES" (PROCESSO: 00039723820124058000, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/03/2016, PUBLICAÇÃO: 11/03/2016)

5. Considerando a boa-fé da empresa, que já corrigiu a indicação das atividades contidas no contrato social, e que a negativa de reinclusão no SIMPLES confrontaria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, principalmente porque não se verifica qualquer prejuízo ao Fisco, correta a sentença determinar a reinclusão da parte no SIMPLES, com efeitos a partir de 16/9/2020, data em que houve a alteração para retirada da atividade proibitiva.

6. Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF-5 - ApelRemNec: 08008589520214058500, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRA, Data de Julgamento: 26/08/2021, 3ª TURMA) “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REINCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL.

1. A impetrante deve ser reincluída no Simples Nacional visto que comprovada a correção de equívoco nas informações constantes no CNAE

2. Deve ser observado o princípio da razoabilidade, objetivando evitar que formalidades excessivas se sobreponham ao objetivo final do SIMPLES, qual seja, o adimplemento de obrigações do devedor tributário, com sua consequente regularização fiscal, especialmente quando verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo do erário.” (TRF-4 - APL: 50103809720194047108 RS 5010380-97.2019.4.04.7108, Relator: ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Data de Julgamento: 07/12/2020, PRIMEIRA TURMA) “TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REINCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL.

1. A impetrante deve ser reincluída no Simples Nacional visto que comprovada a correção de equívoco nas informações constantes no CNAE

2. Deve ser observado o princípio da razoabilidade, objetivando evitar que formalidades excessivas se sobreponham ao objetivo final do SIMPLES, qual seja, o adimplemento de obrigações do devedor tributário, com sua consequente regularização fiscal, especialmente quando verificada a boa-fé do contribuinte e a ausência de prejuízo do erário.” (TRF-4 - APL: 50103809720194047108 RS 5010380-97.2019.4.04.7108, Relator: ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Data de Julgamento: 07/12/2020, PRIMEIRA TURMA) “Tributário.

Apelação de sentença que denegou a segurança em que se pretende a reinclusão da empresa impetrante no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte [SIMPLES] para afastar a tributação da empresa de forma diversa.

1. Houve exclusão retroativa do SIMPLES, com efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva (art. 31, inc. II, da Lei Complementar123/2006).

2. O cerne da questão é se a atividade vedada à empresa participante do SIMPLES tem que ser efetivamente exercida ou se a simples indicação desta no contrato social e no Documento Básico de Entrada [DBE] já caracterizam o impedimento e a consequente exclusão da apelante.

3. A Lei Complementar 123 impede o ingresso ao Simples Nacional de empresa que realize cessão ou locação de mão-de-obra (art. 17, inc. XII).

4. Ocorre que, no próprio âmbito administrativo, o entendimento é de que o importante é o exercício da atividade e não apenas a mera previsão contratual, de forma que, restando comprovada a inexistência de receitas decorrentes da atividade vedada, inexiste óbice à permanência no SIMPLES [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Primeira Seção de Julgamento, Processo 10580.013691/2002-51, Recurso 339.313 Voluntario.

Acórdão 1802-00.654 - 2ª Turma Especial, Sessão de 3 de novembro de 2010; Solução de Consulta 12, de 14 de Janeiro de 2008, SRF].

5. No caso, os elementos que ensejaram o ato de exclusão do SIMPLES foram a alteração do contrato social, em março de 2011, f. 22, e a atualização das atividades da apelante, apresentada à Receita Federal por meio de Documento Básico de Entrada - DBE, em 02 de maio de 2012, indicando entre os objetos da sociedade a locação de mão-de-obra e serviços.

6. O ato administrativo, amparado em tais fatos, apenas pode ser afastado diante da demonstração cabal de que a impetrante não exerce a atividade vedada e, no caso, as notas fiscais, a partir de agosto de 2011, cinco meses após o início da exclusão, f. 31-197, e livro fiscal eletrônico de registros de notas fiscais de serviços prestados, referentes a 2011, f. 198-211, e 2012, f. 212-220, não demonstram de forma global e consolidada a atividade empresarial, de maneira a comprovar cabalmente a inexistência da situação impeditiva.

7. Em consequência, inexistindo prova pré-constituída suficiente, não há direito líquido e certo demonstrado.

8. Apelação improvida.” (TRF-5 - AC: 00039723820124058000 AL, Relator: Desembargador Federal Vladimir Carvalho, Data de Julgamento: 08/03/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: Diário da Justiça Eletrônico TRF5 (DJE) - 11/03/2016 - Página

35) Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e extinto processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para anular a decisão que denegou a restituição nos autos do processo administrativo nº. 19679.720558/2013-93, determinando-se que a ré proceda à nova análise dos pedidos formulados, em consonância com a fundamentação expendida na presente sentença.

Condeno a ré às custas processuais e em honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos dos artigos 85, §2º, do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 08 de agosto de 2022. NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA Juíza Federal