PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010054-84.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: PHB ELETRONICA LTDA Advogado do(a)
APELADO: SIMONE CIRIACO FEITOSA STANCO - SP162867-A OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010054-84.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PHB ELETRONICA LTDA Advogado do(a) APELADO: SIMONE CIRIACO FEITOSA STANCO - SP162867-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa necessária e apelação da União, em face de sentença de procedência, em mandado de segurança impetrado por PHB Eletrônica Ltda., objetivando a declaração de inexigibilidade do ICMS incidente na base de cálculo do PIS/COFINS (destacado nas notas fiscais), bem como o reconhecimento ao direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Na sentença, o Juízo a quo concedeu a segurança, reconhecendo a inexigibilidade da inclusão do ICMS, inclusive aquele destacado na nota fiscal de compra, na base de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, atualizados pela Selic (Id 123732494, p. 1-4). Em suas razões (Id 123732501, p. 1-24), a União requer a suspensão do processo, aduzindo a necessidade de trânsito em julgado da decisão proferida no RE 574;706, uma vez que ainda está pendente a análise do pedido de modulação de efeitos, sustentando, no mérito, a legitimidade/constitucionalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente após a edição da Lei nº 12.973/2014.
Com contrarrazões da impetrante (Id 123732508, p. 1-37), vieram os autos a esta Corte. Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 139123741, p. 18-19): “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.
2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.
3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.
4. Embora ainda pendente de julgamento os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706, o entendimento naquele precedente julgado sob o rito da Repercussão Geral é o de que o valor destacado na nota a título da tributação estadual é que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais, pois, é justamente aquela parcela que não encontra a natureza de receita para o contribuinte.
5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação.
6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado.
7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
8. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.
10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,
11. Remessa oficial e recurso de apelação desprovidos.” A União interpôs recurso especial (Id 143909487) e recurso extraordinário (Id 143909486). Devidamente intimada, a parte impetrante não apresentou contrarrazões aos recursos interpostos. Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema
69) (Id 150922866, p. 1-4). Após o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706, foi proferida a seguinte decisão (Id 199461911, p. 1-2): “Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado.
Esta Vice-Presidência determinara o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral).
É o relatório.
Decido. A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral). Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior. O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”. Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. Em face do exposto, revogo o sobrestamento do feito e determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.”
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5010054-84.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab.
09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: DELEGADO CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA EM SÃO PAULO - DERAT, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PHB ELETRONICA LTDA Advogado do(a) APELADO: SIMONE CIRIACO FEITOSA STANCO - SP162867-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Em juízo de admissibilidade dos recursos, a Vice Presidência desta Corte vislumbrou possibilidade de adequação do julgado à modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1040, do Código de Processo Civil.
Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 05.06.2019 (Id 123732336), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.
Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, nos termos da fundamentação.
É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE Nº 574.706. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INDÉBITO REFERENTE AOS RECOLHIMENTOS DO PIS E DA COFINS POSTERIORES A 15.03.2017.
1. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706).
2. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 05.06.2019 (Id 123732336), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.
3. Juízo positivo de retratação para adequar o julgado à modulação de efeitos realizada no julgamento do recurso paradigma pelo Supremo Tribunal Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea "b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, decidiu cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
