EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 5010085-70.2020.4.03.6100 / 6ª Vara Cível Federal de São Paulo EMBARGANTE: ERNANDES PRUDENCIO DA SILVA EMBARGADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF S E N T E N Ç A
Vistos. Trata-se de embargos opostos por ERNANDES PRUDENCIO DA SILVA, representado pela Defensoria Pública da União, nos autos da Execução de Título Extrajudicial nº 0001753-78.2015.4.03.6100. Sustentam a aplicabilidade do CDC e o excesso de execução, em razão da cumulação da comissão de permanência com outros encargos. Proferida a decisão de ID nº 33679169 recebendo os embargos sem atribuição de efeito suspensivo, nos termos do artigo 919 do CPC.
A CEF apresenta impugnação ao ID nº 37567029. Requer, preliminarmente, a rejeição liminar dos embargos. No mérito, aduz a inaplicabilidade do CDC, bem como a legalidade das condições livremente pactuadas e inocorrência de abusividade, pugnando pela homologação do valor originalmente executado. Instadas a especificar provas (ID nº 38432968), a parte embargante e CEF informam não terem provas a produzir (IDs nº 38791253 e nº 38916754).
É o relatório. Passo a decidir. Verifica-se que os embargos opostos por Ernandes Prudencio da Silva preenchem os requisitos para sua admissão como embargos à execução, nos termos dos artigos 914 e 915 do Código de Processo Civil, pois, embora os embargantes não tenham trazido aos autos cálculos que demonstrem o valor que entendem devido, discutem a nulidade de cláusulas constantes do contrato, matéria exclusivamente de direito, que pode ser analisada sem a apresentação prévia de cálculos.
Assim, não merece prosperar a preliminar de rejeição liminar aventada pela CEF em sua impugnação. Superada a questão preliminar e presentes as condições de ação e os pressupostos processuais, passo à análise do mérito. A CEF pretende, nos autos da Execução Extrajudicial nº 0001753-78.2015.4.03.6100, a cobrança da Cédula de Crédito Bancário – GiroCAIXA Instantâneo - 0P183 nº 04041230, tendo juntado aos autos o contrato (ID nº 14192178 - Págs. 17/36), a planilha de evolução contratual e o demonstrativo de débito quando do ajuizamento da ação (ID nº 14192178 - Págs. 50/123).
Da aplicabilidade do CDC Com relação à aplicabilidade do CDC nos contratos bancários, cumpre referir que o c. Superior Tribunal de Justiça já consagrou o entendimento de que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula 297). Conquanto se admita, nessas ações, a incidência das normas e princípios do CDC, seu efeito prático decorrerá de comprovação de abuso por parte do agente financeiro, ônus excessivo, desvantagem exagerada, enriquecimento ilícito da mutuante, nulidade de cláusula contratual, ofensa aos princípios da transparência e da boa-fé.
Do contrato executado No contrato, foram observados os pressupostos legais de validade: partes capazes, objeto lícito, forma prescrita em lei, com a expressa convergência de vontades dos contratantes. Houve aperfeiçoamento contratual, não se mostrando razoável que após a obtenção do empréstimo ou linha de crédito, a parte embargante venha a questionar o que livremente aceitou e aderiu, sob a alegação de onerosidade, ressaltando-se que ao contratar tinha liberdade para fechar ou não o negócio.
Não há na adesão, por si só, qualquer vício de consentimento, não sendo papel do Poder Judiciário substituir a vontade dos contratantes. O contrato firmado vincula as partes, gerando obrigações. O princípio da força obrigatória dos contratos tem como fundamento a segurança jurídica. Da cumulação da comissão de permanência com outros encargos Quanto à possibilidade de aplicação desses encargos, a jurisprudência já se pacificou no sentido de que é legítima a cobrança da comissão de permanência à taxa média de mercado.
O tema foi sumulado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça, sob nº 294: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”. JÁ a taxa de rentabilidade, como prevista no contrato, não pode ser exigida do devedor, por três fundamentos. Primeiro, porque vedada sua exigência pela Resolução n.º 1.129/86, do Banco Central do Brasil, que assim dispõe: “I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, ‘comissão de permanência’, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.
II - Além dos encargos previstos no item anterior, não será permitida a cobrança de quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos.” Como se vê, o normativo acima permite a exigência apenas da comissão de permanência e dos juros de mora, vedando expressamente a cobrança de outras verbas compensatórias pelo atraso na quitação da dívida vencida. O segundo fundamento para afastamento da denominada taxa de rentabilidade é a natureza potestativa da cláusula, já que fica ao alvedrio exclusivo da instituição bancária a fixação do encargo.
Sobre o tema, dispõe o Código de Defesa do Consumidor: “Art. 6o. São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Art. 51.São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;” Da leitura desses artigos conclui-se que cláusulas que preveem a cumulação da comissão de permanência com a taxa de rentabilidade mostram-se abusivas. Importante ressaltar que a situação ora colocada em muito diverge do tema da oscilação da taxa de juros segundo parâmetros de mercado.
É que nessa situação tanto credor como devedor não possuem controle sobre a taxa. Diverso é o caso ora discutido, no qual a fixação da denominada taxa de rentabilidade não se encontra atrelada a qualquer parâmetro de mercado, sendo o credor o responsável exclusivo por sua fixação, sem que se tenha conhecimento de qualquer critério para sua escolha. Em terceiro lugar, a taxa de rentabilidade tem natureza de juros remuneratórios em taxa variável.
Nesse contexto, reconheço a nulidade da cláusula e afasto a exigência da taxa de rentabilidade. A previsão de juros de mora e multa convencional também deve ser afastada. Em que pese a cobrança conjunta de comissão de permanência e juros de mora seja autorizada pela Resolução n.º 1.129/86 do Banco Central do Brasil, o entendimento pacificado pelo
C. Superior Tribunal de Justiça não admite a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios. Isto porque a comissão de permanência, além da correção monetária, prevê remuneração do capital e penalidades moratórias. A questão foi melhor desenvolvida no julgamento unânime do Recurso Especial n° 834.968−RS, em 14.03.2007, pela 2ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em que o relator Ministro Ari Pargendler, no voto condutor, tratou do tema nos seguintes termos: "O tema ativado neste recurso especial foi afetado ao exame da 2ª Seção, menos pelo respectivo mérito do que pela terminologia empregada nas respectivas razões – e tem a ver com a imprecisão dos vocábulos utilizados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive naquela consolidada em súmulas.
A despeito do consenso de que, inadimplido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado enquanto ele não for restituído, a manifestação judicial desse entendimento tem sido deficitária ou confusa, fundamentalmente em razão do emprego da expressão ‘comissão de permanência’ . ‘Não é potestativa’ – lê-se na Súmula nº 294 – ‘a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato’.
O enunciado teve o propósito de explicitar que o capital emprestado sempre que não for restituído no prazo contratual pode ser remunerado pelos juros de mercado, desde que a respectiva taxa não exceda daquela contratada pelas partes. Todavia, a expressão ‘comissão de permanência’, nele embutida, dificulta essa compreensão. De certo modo, a Súmula nº 296 (embora com um complicador, ‘não cumuláveis com a comissão de permanência’), ajuda a perceber o sentido da orientação jurisprudencial, a saber: ‘Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado’.
Entretanto, a cláusula ‘não cumuláveis com a comissão de permanência’ novamente embaralha a percepção, tolhendo o entendimento que se quis expressar, o de que não se pode remunerar duas vezes o capital emprestado. Explica-se. A comissão de permanência é formada por três parcelas, a saber:
1) juros que remuneram o capital emprestado (juros remuneratórios);
2) juros que compensam a demora no pagamento (juros moratórios) ; e
3) se contratada, a multa (limitada a dois por cento, se ajustada após o advento do Código de Defesa do Consumidor) que constitui a sanção pelo inadimplemento. Logo, na Súmula nº 294, tomou-se o todo pela parte (conclusão evidente a partir do conhecimento de que o Banco Central do Brasil não apura a taxa média da comissão de permanência no mercado; apura a taxa média dos juros remuneratórios; - e na Súmula nº 296, confrontou-se a parte com o todo (quando o propósito era o de evitar que a cobrança simultânea da comissão de permanência e dos juros remuneratórios resultasse em premiação indevida do capital emprestado).
Tudo a se resumir no seguinte: vencido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado mediante os juros contratados, salvo se a taxa de mercado for menor, respondendo ainda pelos juros de mora e, quando ajustada, pela multa, que não pode exceder de dois por cento se o negócio for posterior ao Código de Defesa do Consumidor.". O Acórdão tem a seguinte ementa: "CONSUMIDOR.
MÚTUO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DAS SÚMULAS NºS 294 E 296 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Vencido o empréstimo bancário, o mutuário permanece vinculado a obrigação de remunerar o capital emprestado mediante os juros contratados, salvo se a respectiva taxa de mercado for menor, respondendo ainda pelos juros de mora e, quando ajustada, pela multa, que não pode exceder de dois por cento se o negócio for posterior ao Código de Defesa do Consumidor; na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, a comissão de permanência é formada por três parcelas, a saber:
1) juros que remuneram o capital emprestado (juros remuneratórios );
2) juros que compensam a demora no pagamento (juros moratórios) ; e
3) se contratada, a multa (limitada a dois por cento, se ajustada após o advento do Código de Defesa do Consumidor) que constitui a sanção pelo inadimplemento. Recurso especial conhecido e provido." A matéria é objeto da aprovação pelo c. Superior Tribunal de Justiça da Súmula n.º 472: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.” Entretanto, anoto que tais encargos não estão previstos contratualmente e não foram incluídos no pedido da Embargada (ID nº 14192178 - Págs. 120/123), tornando desnecessário o recálculo da dívida.
Conclusão Não tendo sido demonstrada qualquer ilegalidade, abusividade ou incorreção quanto ao contrato ou valor da dívida sub judice, e considerando a efetiva contratação de limite de crédito pelo embargante, reconheço como devido o valor cobrado pela CEF.
DISPOSITIVO:
Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. Condeno a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, que deverão ser acrescidos ao valor do débito principal (artigo 85, §§ 2° e 13, do Código de Processo Civil). Após o trânsito em julgado, translade-se o necessário para os autos da Execução de Título Extrajudicial nº 0001753-78.2015.4.03.6100 e arquivem-se estes autos, observadas as formalidades legais.
